O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro João Oreste Dalazen, discorda da jurisprudência adotada por seu tribunal sobre terceirização do trabalho. Para ele, o tema ainda não foi tratado como deveria, seja pela doutrina seja pela jurisprudência. "Não se pode negar que o conceito de terceirização lícita padece de segurança jurídica", declarou, ao cassar liminar que determinou aos Correios cancelar todos os seus contratos de terceirização e promover concurso público para contratação.

Hoje, o entendimento que prevalece no TST é o sedimentado na Súmula 331. Diz a norma que a terceirização só é legal quando atinge a atividade-meio da empresa, e não a atividade-fim. Para o ministro Dalazen, no entanto, esse critério traz problemas para a doutrina, jurisprudência e para as relações de trabalho do país.

"A definição de atividade-fim como determinante da regularidade do procedimento de terceirização constitui questão tormentosa e atormentadora, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência. Essa, aliás, a fonte mais aguda dos inúmeros problemas causados pelo fenômeno da terceirização no universo das relações de trabalho", disse o ministro, em decisão.

Em discussão estava a possibilidade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) terceirizar os serviços de motoristas, carteiros e operadores de triagem e transbordo. Os Correios recorreram ao TST para anular uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, no Piauí, que determinou a cassação de todos os seus contratos de terceirização. Também proibiu a contratação de novos funcionários como terceirizados e determinou a realização de licitações para novas contratações.

Motoristas e trabalhadores

A decisão veio em reclamação trabalhista ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores da ECT (Sintect). Os trabalhadores alegavam que os Correios terceirizam contratos para a realização de suas atividades-fim, como são as atividades reclamadas de motoristas, carteiros e operadores de triagem e transbordo. O sindicato também pediu que a Justiça do Trabalho declare que motoristas de carga são atividade-fim da ECT.
O primeiro grau decidiu em favor dos trabalhadores e determinou o cancelamento de todos os contratos de terceirização. Decidiu também que, para cada dia que os Correios descumprissem a decisão, deveriam pagar multa de R$ 5 mil - chegando ao limite de R$ 500 mil.

A ECT foi ao TRT-22 pedir a cassação da sentença, mas o tribunal a manteve. Reformou apenas a multa e a reduziu para R$ 1 mil por dia. Levou em conta os argumentos do Ministério Público, para quem "o cargo de motorista está contemplado no quadro de pessoal da reclamada [ECT]". Ainda de acordo com o MPT: "Esses fatos evidenciam que a recorrente vem utilizando-se de terceirização de forma ilícita, contratando trabalhadores por empresa interposta para desempenho de funções permanentes e essenciais ao seu funcionamento e objeto".

Ordem econômica

Os Correios foram ao TST pedir que a sentença fosse imediatamente cassada, pois seu cumprimento afetaria diretamente os negócios da empresa e, consequentemente, os cofres públicos, pois a realização de concurso público implica em muitos gastos. Também poderia acarretar na má prestação de serviços aos cidadãos.

Dalazen concordou com as alegações. "O cumprimento imediato da decisão ainda provisória poderá suscitar problema social grave para os destinatários dos serviços da requerente", decidiu. Afirmou, ainda, que a realização de concurso é "tarefa complexa, que demanda prazo razoável, além de implicar gastos significativos".

Questão recorrente

É nesta decisão que o ministro desfere críticas ao entendimento do TST sobre a terceirização. Não foi a primeira vez. Quando concedeu entrevista para o Anuário da Justiça Brasil 2012, Dalazen afirmou que o critério da Súmula 331 do TST é "questionado e questionável". Por outro lado, disse também que o tribunal não conseguiu chegar a uma definição melhor. "É preciso um marco regulatório", disse.

O presidente é acompanhado, por outros nove que responderam negativamente à pergunta formulada pelo Anuário: "O critério de atividade-fim e atividade-meio é suficiente para definir se terceirização é lícita?". Entre eles está o ministro Walmir Oliveira da Costa. Para ele, "o conceito [da Súmula 331] ficou muito difuso". Ele acredita que a diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio já não é mais suficiente para tratar do tema. "Mantendo o emprego em condições dignas, não vejo problema na terceirização. Não sou a favor, mas é um caminho inevitável que a legislação deve regulamentar para evitar a precarização", disse o ministro ao Anuário.

O ministro Pedro Paulo Manus entende que existe outro critério mais seguro para definir se a terceirização é legal ou não. "Em determinados setores, é possível terceirizar atividade-fim sem precarizar. A indústria automobilística mostra isso.O critério ideal seria: a terceirização é legal quando o tomador não gerencia o trabalho do prestador. Se gerencia, cria vínculo. Do contrário, isso se chama locação de mão de obra".

O ministro Caputo Bastos é mais radical. Também em entrevista ao Anuário, o ministro se disse a favor da terceirização irrestrita, desde que a empresa saiba lidar com isso. "Se quiser terceirizar toda a linha de produção, não vejo problemas, desde que arque com as responsabilidades disso. Considero extremamente infeliz o critério da atividade-fim e atividade-meio." Dos 16 ministros que responderam à pesquisa do Anuário, seis ainda entendem que o critério estabelecido pela Súmula 331 segue firme. "Ainda não encontramos um critério melhor", diz o mnistro Horácio Senna Pires. "Não se pode ter uma empresa sem empregados, não se pode terceirizar a atividade que define o empreendimento do empregador. Mas o que é atividade-meio, pode".

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Por Pedro Canário
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (28.05.12)