Os ministros do Tribunal Superior do Trabalho estão divididos sobre a aplicação do aviso prévio proporcional, regulamentado na Lei 12.506, sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 11 de outubro de 2011. A corte, principal responsável por decidir se serão apenas os patrões ou os patrões e os empregados que deverão cumprir (ou indenizar) o aviso prévio medido de acordo com o tempo trabalhado na mesma companhia, sustenta opiniões firmes defendendo tanto a igualdade no tratamento das duas partes quanto a proteção ao trabalhador. É o que mostra o Anuário da Justiça Brasil 2012, lançado no Supremo Tribunal Federal nesta quarta-feira (9/5) pela revista Consultor Jurídico.

Segundo o dispositivo legal, ao aviso prévio previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, "serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias". Ou seja, um funcionário com dois anos de serviço terá direito a receber um mês e três dias de aviso prévio caso seja demitido. Isso está claro. O que é incerto até mesmo no mais alto tribunal do trabalho é se o empregado que se demite também deverá cumprir o aviso prévio proporcional, trabalhando ou indenizando o empregador pelos dias além do um mês que já estava previsto antes da nova lei.

A conclusão que pode ser tirada é a de que há uma queda de braço, entre aqueles que acreditam ser o aviso prévio proporcional uma via de mão dupla e os que pensam que o dispositivo serve para desencorajar as demissões. Os dois lados trazem bons argumentos.

Para o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, o aviso prévio proporcional deve ser cumprido tanto por patrões quanto por empregados. "A pior forma de injustiça é a desigualdade de tratamento na mesma situação", diz o ministro. Ele lembra que "quando o aviso prévio era de 30 dias, ninguém questionava a reciprocidade de seu cumprimento". Na mesma linha de pensamento, segue o ministro Renato de Lacerda Paiva, presidente da 2ª Turma do tribunal.

Pondera o ministro Barros Levenhagen, corregedor geral do TST, que, em avaliação isolada, o empregado seria o único beneficiário do aviso prévio proporcional. Porém, o ministro coloca que deve ser levado em conta todo o arcabouço que, historicamente, identifica o contrato de trabalho como um contrato de reciprocidade de obrigações e, assim, chega à conclusão de que a proporcionalidade do cumprimento do aviso vale para os dois lados.

O ministro Caputo Bastos afirma que é preciso considerar que a Lei 12.506 não especificou nenhum beneficiário e, por isso, ambos os lados envolvidos no contrato devem seguir o que está determinado.

Também favorável à aplicação da proporcionalidade para empregados e emrpegadores, o ministro Ives Gandra Filho, que preside a 7ª Turma do TST, diz que não poder admitir que uma via que sempre foi de mão dupla passe a funcionar para apenas um dos lados. Ele acrescenta também a informação de que é comum que os empregadores dispensem os empregados do cumprimento do aviso prévio, mas que isso não justificaria sua não cobrança.

Com o entendimento de que o aviso prévio proporcional visa dar maior proteção à parte mais vulnerável da relação de trabalho, o ministro Lélio Bentes, presidente da 1ª Turma do TST, afirma que a proporcionalidade deve ser levada em conta apenas nos casos em que o empregado é demitido. O dispositivo constitucional que institui a proporcionalidade, diz o ministro "cumpre a finalidade de desencorajar a demissão".

Concorda com o entendimento de Bentes seu colega ministro Walmir Oliveira da Costa. Questionado sobre a aplicação do aviso prévio proporcional, o ministro explica que a lei regulamenta o artigo 7º da Constituição, que fala dos direitos do trabalhador, mas não alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, que seria bilateral. O ministro Alberto Luiz Bresciani complementa: "Ambos [os lados envolvidos] têm a obrigação do aviso prévio, mas a [obrigação] do proporcional é do empregador que demite".

Outra reflexão, contrária a aplicação do aviso prévio proporcional a casos em que o trabalhador opta por sair da companhia, é colocada pelo ministro Maurício Godinho Delgado. Segundo ele, não faria sentido que o trabalhador ganhasse status de devedor por causa do tempo de serviço dentro da mesma empresa. Opiniões dos ministros sobre esse e outros assuntos podem ser lidas no Anuário da Justiça Brasil 2012.

Por Marcos de Vasconcellos

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (09.05.12)