Por Pedro Canário

Se uma mercadoria é destinada diretamente ao consumidor final de outro estado, deve ser cobrada apenas a alíquota de ICMS interna e não a interestadual. Com esse entendimento, o Tribunal de Justiça do Ceará negou pedido da Fazenda cearense, que cobrou imposto na entrada de produtos comprados pela internet - e destinados ao consumidor e não a revenda - dentro dos seus limites.

Trata-se de mais um capítulo da guerra fiscal. No caso, o estado cobrou a alíquota interestadual de produtos vendidos por uma empresa de informática e tecnologia da informação. A empresa, representada pelo advogado Mario Comparato, do Comparato, Nunes e Federici Advogados, já havia conseguido uma liminar, na primeira instância, para não pagar o ICMS interestadual sobre nenhum de seus produtos destinados a consumidores finais em outros estados.

De acordo com a juíza Maria Vilauba Fausto Lopes, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, cobrar, por meio de lei estadual, a taxa interestadual de empresa que não é contribuinte do estado do Ceará é ilegal e ultrapassa a competência dada pela Constituição aos estados. "Isso porque, além de transpor os limites fixados pela Carta Magna, estabelece sua fundamentação jurídica em Decreto estadual, fato este vedado pelas limitações constitucionais ao poder de tributar", entendeu.

A cobrança era feita por meio de lei estadual. Depois que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais por meio de leis estaduais, o que configura guerra fiscal, no entanto, os estados continuaram com a prática. Foi editado o Protocolo ICMS 21/2011, que "estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente".

Segundo a juíza de Fortaleza, o protocolo "é mais uma tentativa de estados signatários de terem uma parcela de arrecadação maior do imposto ICMS, em contraposição à imensa arrecadação da maioria dos centros de distribuição de mercadorias vinculadas aos estabelecimentos virtuais". "Com isso, há a verdadeira bitributação do imposto estadual", concluiu a juíza, ao conceder a liminar.

A Fazenda cearense foi, então, ao Tribunal de Justiça pedir a suspensão da liminar. Alegou que a decisão do primeiro grau "teria deferido um salvo-conduto genérico para todas as operações da Agravada, impondo ao Agravante uma restrição inconstitucional".

O TJ do Ceará negou o pedido. O relator do caso, desembargador Francisco Suenon Bastos Mota, afirmou que a cobrança da alíquota interestadual de empresa não contribuinte do estado contraria o que diz a Constituição. Conforme transcrito no acórdão, a alínea b do inciso VII do artigo 155 da Constituição afirma que, quando o produto se destinar a consumidor final, o estado deve cobrar "a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte".

A Fazenda alegou que há periculum in mora, pois a receita que deixaria de arrecadar com o fim da cobrança prejudicaria os cofres públicos estaduais. O argumento não foi aceito. "Quanto ao periculum in mora, o mesmo não restou demonstrado pelo agravante. Como a questão cinge-se unicamente a valores expressos em moeda nacional, eventualmente, se o Mandado de Segurança for julgado improcedente, o estado poderá rever os valores que foram pagos a menor". Para o desembargador Francisco Mota, "o fumus boni iuris milita inteiramente a favor da impetrante do Mandado de Segurança [a empresa]".

Insistência

O Ceará não é o único estado a insistir na cobrança de ICMS de empresas que não estão sediadas dentro de suas fronteiras. Este é um dos aspectos da guerra fiscal gerada pela internet e pelo comércio eletrônico. Os estados querem fazer com que as empresas paguem pelo tributo que eles deixam de arrecadar com as vendas digitais.

Só no Supremo Tribunal Federal, há pelo menos dois casos de estados pedindo a suspensão de liminares que proíbem a cobrança de ICMS em venda pela internet. Um de Goiás e outro, do Maranhão. Em outro caso, numa Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, o STF declarou que uma lei estadual da Paraíba é inconstitucional, justamente porque autorizava a cobrança de ICMS em compras feitas pela internet e destinadas a consumidor final.

Tanto o caso de Goiás quanto o do Maranhão datam do ano passado, depois da edição do Protocolo ICMS 21, de abril de 2011. A norma, por sua vez, também é motivo de ações no STF. São duas ações diretas de inconstitucionalidade. Uma da Confederação Nacional da Indústrias (CNI) e outra da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

Nas duas ações, as confederações alegam que o protocolo viola o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alíneas "a" e "b", da Constituição. Afirmam que a prática adotada por alguns estados limita o tráfego de bens e impõe barreiras à evolução do comércio eletrônico.

Clique aqui para ler a decisão do TJ do Ceará.

Clique aqui para ler a liminar da 5ª Vara de Fazenda de Fortaleza.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (26.04.12)