Com o objetivo de conter a alta do real e inibir as operações realizadas no mercado de liquidação futura com capital especulativo, em 26 de julho de 2011 foi editada a Medida Provisória 539, a qual criou um novo fato gerador para o Imposto sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF) nas hipóteses de operações referentes a contratos de derivativos, de forma que, cumprindo o devido processo legislativo, a referida MP foi convertida na Lei 12.543, de 2011, em 08 de dezembro de 2011.

Com isso, O Governo Federal não somente criou um novo fato gerador para o IOF, como também disciplinou a alíquota máxima incidente sobre as operações nos contratos de derivativos, em 25%, deixando ao critério do Poder Executivo majorar ou reduzir tal alíquota de acordo com os objetivos das políticas monetária e fiscal.

Ao regulamentar essa nova incidência do IOF (IOF-Derivativos), o Decreto 7.563/11, inseriu o artigo 32-C no Regulamento do IOF (Decreto n. 6.306/07) determinando sua cobrança à alíquota de 1% sobre o valor nocional ajustado, na aquisição, venda ou vencimento de contrato de derivativo financeiro celebrado no País que, individualmente, resulte em aumento da exposição cambial vendida ou redução da exposição cambial comprada. Para tanto, o inciso I do parágrafo 4o do referido artigo 32-C define como valor nocional ajustado “o valor de referência do contrato - valor nocional - multiplicado pela variação do preço do derivativo em relação à variação do preço da moeda estrangeira, sendo que, no caso de aquisição, venda ou vencimento parcial, o valor nocional ajustado será apurado proporcionalmente”.

Ocorre que, como a intenção do novo IOF-Derivativos foi o de punir o capital especulativo (conforme exposição de motivos da MP 539/11), o parágrafo 4º do artigo 2º da referida Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, introduzido pela Lei nº 12.543/2011, permitiu que a pessoa jurídica exportadora, que utilize de contratos de hedge para assegurar a variação cambial, deduza do IOF total a recolher, devido em cada período, o IOF apurado e recolhido sobre o total de IOF que tem a recolher.

Tal possibilidade de dedução, no entanto, não foi inicialmente prevista na Instrução Normativa RFB 1.207, de 2011, que regulamentou a incidência do IOF-derivativos, levando certos exportadores inclusive a se socorrer ao Poder Judiciário para garantir esse direito.

Até que, no dia 8 de março de 2012, a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa 1.256, de 2012, incluindo o artigo 8-A na IN RFB 1.207/11 prevendo que a pessoa jurídica exportadora, relativamente às operações de hedge, poderá descontar do IOF a recolher na condição de contribuinte, devido em cada período, o IOF apurado e recolhido na forma do seu Anexo II. Cumpre mencionar que tal Anexo II (da IN RFB 1.207/2011) trouxe as fórmulas algébricas para a apuração da base de cálculo do IOF-Derivativos, sem, porém, contemplar a possibilidade de dedução do IOF recolhido sobre contratos de exportação de garantia em hedge a que se referia a Lei 12.543/11.

De acordo com essa recente regulamentação da Receita Federal do Brasil, o valor do IOF-Derivativos recolhido em razão das operações de hedge das empresas exportadoras que não puder ser descontado do IOF-Derivativos (por exemplo, uma empresa exportadora que opera apenas esses derivativos cambiais com fins de hedge) poderá ser compensado com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ou até mesmo ressarcidos em espécie, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008.

Com isso, podemos tecer algumas concluões.

Os contribuintes que recolheram o IOF-Derivativos com base no valor total de suas operações (valor nocional ajustado, nos termos do Anexo II da IN RFB 1.207/11, sem as deduções), até então, portanto, sem discussão judicial, devem identificar em suas apurações entre set-11 a jan-12, quais valores recolhidos de IOF foram referentes ao hedge contratado para garantir o preço de suas exportações;

Uma vez identificado tais valores, o IOF-Derivativos recolhido sobre as operações de hedge de exportação pode ser deduzido já da apuração de fev-11, cujo recolhimento somente se dará no último dia útil de março de 2012.

É importante frisar que em cada período de apuração, pode haver na base de cálculo (antes do desconto) valores decorrentes de IOF sobre hedge de exportação. Nesse caso, como a legislação estabelece a possibilidade de desconto do IOF recolhido, parece-nos razoável que esse IOF apurado, porém não recolhido, mas compensado (objeto de dedução) com o IOF do mês anterior (hedge / exportação) gere um novo crédito ao contribuinte, passível de dedução do IOF total a recolher ou, em sua impossibilidade, de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil ou até mesmo ressarcimento em espécie.

Por fim, cabe mencionar que o parágrafo 4º do artigo 2º da Lei 8.894, de 21 de junho de 1994 introduzido pela Lei 12.543/11 estabelece que “A pessoa jurídica exportadora, relativamente às operações de hedge, poderá descontar do IOF a recolher na condição de contribuinte, devido em cada período, o IOF apurado e recolhido na forma da alínea "c" do inciso II do caput”. Ou seja, a legislação não faz distinção entre o hedge contratado para as operações de importação e exportação, apenas determina que as pessoas jurídicas exportadoras podem constituir créditos (fazer o desconto) sobre os valores de suas operações de hedge, pois a intenção da lei foi a de proteger a indústria exportadora que não utiliza-se do mercado derivativos para especular. Assim, caso as empresas exportadoras possuam hedge de exportação e também de importação (necessárias, muitas vezes, para suas atividades de exportação), entendemos ser defensável a tomada de créditos sobre a totalidade desses valores.

Por Marco Antônio Chazaine Pereira

Marco Antônio Chazaine Pereira é advogado do escritório Viseu Advogados e é especialista em Direito Tributário.

Fonte: Conjur - Consultor Jurídico (12.03.12)