Com um placar de três votos a dois, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Estado onde está empresa que vendeu mercadoria não pode cobrar diferença de ICMS caso ela não comprove a entrega do bem ao comprador localizado em outro Estado.

O tema foi debatido na 1ª Turma por meio de um processo envolvendo a Usina Cerradinho, de Catanduva (SP) e o Estado de São Paulo. Em 1991, a companhia vendeu açúcar a uma empresa do Mato Grosso. O Fisco paulista, entretanto, alegou que a mercadoria não saiu do Estado, cobrando da companhia o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual do imposto.

De acordo com um dos advogados que defende a usina, Pascoal Belotti Neto, do Belotti Advogados Associados, a autuação seria de aproximadamente R$ 400 mil. Ele diz que o auto de infração foi baseado no fato de o Fisco não ter encontrado registros de que a mercadoria passou pelo posto fiscal entre os Estados. Por isso, considerou que, apesar de ter sido paga a alíquota interestadual, o açúcar não teria saído de São Paulo.

A companhia, por outro lado, alega que a operação foi regular. "A usina agiu com a mais absoluta boa-fé", afirma Belotti Neto. No processo, a empresa descreve ainda que o contrato de compra e venda de sua mercadoria possuía a cláusula FOB (Free On Board), que deixa a cargo do comprador as custas com frete e seguro, por exemplo. Na prática, a responsabilidade do vendedor acaba quando ele entrega a mercadoria para a empresa que vai transportar.

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, deu ganho de causa ao Fisco. Durante o julgamento, o magistrado afirmou que a companhia que recebeu a mercadoria estava irregular, pois não entregava informações fiscais ao Estado desde 1990. Para ele, a usina deveria provar que a operação realmente ocorreu.

Pargendler defendeu ainda que não é a nota fiscal que define se a operação foi interestadual ou interna, mas a transferência física de um Estado para o outro.

Já o ministro Napoleão Nunes Maia Filho considerou que não faz parte da obrigação do vendedor fiscalizar a situação cadastral da empresa para a qual vai vender sua mercadoria. Para ele, se não há evidências de que a usina está envolvida com algum tipo de irregularidade, o fato de não provar que a mercadoria chegou ao Mato Grosso não é suficiente para embasar a autuação. "A obrigação do vendedor é comprovar que entregou a mercadoria a um transportador credenciado", afirmou durante o julgamento.

O advogado Murilo Henrique Miranda Belotti, que também defendeu a usina, comemorou a decisão. "A usina não tinha a obrigação de acompanhar a mercadoria que foi levada para outro Estado", disse.

Com o entendimento, o STJ reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). A Corte entendeu que a cláusula FOB tem validade apenas entre as partes, "nada valendo perante o Fisco".

Para o advogado Marcelo Salomão, do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, o fato de existirem empresas que sonegam impostos pagando a alíquota interestadual apesar de fazerem operações internas não pode levar os Estados a autuar as companhias que não conseguem comprovar que a mercadoria saiu do Estado. "Como o Fisco faz uma cobrança em cima de uma presunção?", questiona.

O tributarista Daniel Correa Szelbracikowski, do Advocacia Dias de Souza, também comemorou a decisão. Para ele, nas situações em que a mercadoria não sair do Estado, o diferencial de alíquota deve ser cobrado da companhia que fez a operação interna subsequente.

Por Bárbara Mengardo | De Brasília

Fonte: Valor Econômico (18.06.2014)