Uma decisão recente da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julga causas relacionadas a direito privado, reacendeu a esperança dos contribuintes para uma mudança no entendimento sobre a penhora de bens de sócios para o pagamento de dívidas da empresa - a chamada desconsideração da personalidade jurídica. No campo fiscal, a jurisprudência admite a responsabilização de sócios, diretores ou gerentes quando há simples comprovação de fechamento irregular de uma empresa, ou seja, sem baixa na Junta Comercial.

Para os ministros da 3ª Turma, mesmo que a sociedade tenha se encerrado de maneira irregular, o redirecionamento da cobrança não deve ser feito se não houver fatos concretos indicando que o esvaziamento do patrimônio foi "ardilosamente provocado" para impedir o pagamento da dívida. Mesmo entendimento tem a 4ª Turma. Porém, para a 1ª Seção do STJ, responsável por julgar causas fiscais (reunião da 1ª e 2ª turmas), não há necessidade de se provar que houve fraude e os bens podem ser automaticamente penhorados.

O recurso analisado pela 3ª Turma é da empresa Acácia Veículos. Na primeira instância, o juiz havia concedido a desconsideração. Já o TJ-SP acatou o recurso da empresa ao considerar que para a desconsideração seria preciso demonstrar uma das hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil, assim como a vantagem obtida pelo sócio ou por terceiro, ainda que, num primeiro momento, haja mera presunção nesse sentido. O artigo 50 indica que a desconsideração pode ocorrer em casos de abuso, como o desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Em seu voto, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi citou o entendimento das turmas de direito privado do STJ sobre o assunto, de que "a mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica". Para haver o redirecionamento, exige-se que as instâncias ordinárias tenham concluído pela existência de vícios que configurem o abuso de direito

Em geral, na primeira instância, segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, prevalece o entendimento da 1ª Seção que possui súmula sobre o assunto. "Juízes dão desconsideração sem pensar e o contribuinte só reverte a situação por meio de recurso", diz.

"O que se fala no âmbito do direito privado [2ª Seção do STJ] pode não ser seguido no âmbito do direito público [1ª Seção] e vice-versa", afirma o coordenador-geral de Representação Judicial da Fazenda Nacional, João Batista de Figueiredo. Segundo o coordenador, em suas decisões, a 1ª Turma leva em consideração o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

O artigo prevê que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O encerramento irregular de uma empresa seria uma infração, diz Figueiredo.

A Nancy Andrighi, porém, afirma em seu voto que a previsão de "blindagem patrimonial" de sócios e gestores não seria um privilégio, mas uma medida de incentivo ao empreendedorismo. Esse raciocínio é defendido por muitos advogados. Ainda segundo ela, para a empresa em dificuldades financeiras, muitas vezes é "quase impossível" sujeitar-se ao procedimento legal de extinção".

O entendimento da 3ª Turma sobre a questão chegou a ser discutido pela 1ª Turma na segunda metade de 2013, segundo o coordenador-geral de Representação Judicial da Fazenda Nacional, optando-se pela manutenção do entendimento dado pela súmula 435. O texto diz que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

O advogado Plínio Marafon, sócio do Marafon, Jacob Netto & Guariento Advogados, entende que a desconsideração deve ser conservadora e são os credores que devem ter mais cuidado na avaliação. "Muitas das brigas poderiam ser evitadas se os credores antes examinassem melhor quem são os devedores", diz.

Para Jarbas Machioni, presidente da Comissão de Direito Tributário da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a tendência é de unificação de entendimento. "Esse é hoje um dos maiores problemas para incentivar alguém a ser empresário no Brasil."

Por Beatriz Olivon | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (21.03.2014)