O ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) sobre a venda de combustíveis é recolhido pela refinaria (substituta tributária), e não pela distribuidora (substituída tributária). Assim, cabe apenas à primeira discutir questões relacionadas à incidência do imposto.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de uma distribuidora que visava discutir o adicional de 2% sobre o ICMS incidente na venda de gasolina.

O pedido foi negado pelas instâncias ordinárias. O Tribunal de Justiça de Goiás considerou que a distribuidora não detém legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ou a repetição de indébito do ICMS-ST.

O caso trata de uma relação de substituição tributária, um modelo em que a cobrança do ICMS é feita sobre apenas um dos integrantes da cadeia, simplificando a arrecadação e a fiscalização.

No caso da cadeia de combustíveis, a refinaria recolhe o ICMS na condição de substituta tributária, sendo a distribuidora a substituída tributária, mera contribuinte econômica do tributo em questão.

Legitimidade ativa e ICMS-ST

Isso faz com que apenas a substituta tributária tenha a legitimidade para discutir a incidência do ICMS-ST, segundo o relator do recurso especial na 2ª Turma, ministro Francisco Falcão. Para ele, a legitimidade da distribuidora dependeria da comprovação do não repasse do ônus financeiro da operação.

Essa orientação foi firmada pela 1ª Seção do STJ quando julgou o Tema 173 dos recursos repetitivos (REsp 903.394), em 2009. Naquela ocasião, o colegiado decidiu que o contribuinte de fato não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo contribuinte de direito, que não integra a relação tributária.

Para o advogado Gabriel Santana Vieira, da GSV Advocacia, essa decisão, ao limitar o direito das empresas de buscar reparação judicial, afeta diretamente o setor e, indiretamente, os consumidores, que podem arcar com os custos adicionais. “A decisão reforça o papel da refinaria como responsável pelo recolhimento do ICMS-ST e limita as possibilidades de discussão sobre a legalidade desse tributo.”

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REsp 1.880.513

Danilo Vital – Correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 20/11/2024