Empresas que recolhem ISS pelo Simples Nacional não precisam atender a exigência do artigo 166 do Código Tributário Nacional, já que esse regime não permite repasse do encargo financeiro ao tomador dos serviços e adota o valor do faturamento bruto como base de cálculo. 

Esse foi o entendimento dos desembargadores da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo para dar provimento a recurso contra decisão que julgou improcedente ação de repetição de indébito.

A decisão questionada não acatou o pedido por entender que o ISS é tributo indireto e que a empresa não atendeu os requisitos do artigo 166 do CTN que estabelece que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo”.

No recurso, a empresa sustentou que a municipalidade não contestou os fatos apresentados na ação de indébito, alegou cerceamento de direito de defesa e defendeu que não precisava atender aos requisitos do artigo 166 do CTN, já que recolheu o tributo por meio do Simples Nacional.

Recolhimento comprovado

Ao analisar o caso, o relator da matéria, desembargador Octavio Machado de Barros, apontou que o contribuinte comprovou o recolhimento dos tributos por meio do Simples Nacional e que, nesse regime simplificado de tributação, o pagamento ocorre de forma única, com base no faturamento, independentemente da quantidade dos serviços efetivamente prestados. 

“Dessa forma, o ISS se torna tributo direto, em que não é possível transferir o encargo ao tomador dos serviços, afastando, portanto, a aplicação do art. 166, do CTN”, registrou. 

O magistrado também afastou a alegação do município de São Paulo de que houve prescrição da pretensão repetitória de indébito tributário, uma vez que a impetração de ação interrompe o prazo prescricional, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.770.495). 

“Daí porque dá-se provimento ao recurso para determinar a restituição dos valores pagos indevidamente ao município de São Paulo, como estabelecido, invertidas a sucumbência e a verba honorária que serão definidas em liquidação do julgado (CPC, art. 85, § 4º, inc. II)”. O entendimento foi unânime. 

A empresa foi representada pelos advogados Roberto Fernandes e Wesley Albuquerque, do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados.

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Processo 1010673-70.2023.8.26.0053

Rafa Santos – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 07/10/2024