O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quinta-feira (15/8) para rejeitar um pedido que questiona o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. O caso será analisado virtualmente até esta sexta (16/8).

O que a corte discute é se é válido que o ICMS devido em operações entre estados com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação fique fora do Simples Nacional.

O Simples Nacional é um sistema de tributação simplificada voltado a microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), que permite o pagamento de diversos impostos federais, estaduais e municipais em um único documento.

A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra trechos do estatuto, válido desde 2006.

O ponto contestado pela OAB é o que prevê que o ICMS de operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação de imposto não integra o Simples Nacional.

De acordo com a entidade, a lei complementar, ao prever tal exceção, prejudica a desburocratização tributária, viola o tratamento favorecido a micro e pequenas empresas e dificulta a possibilidade de tais companhias atuarem nos setores econômicos mais no início da cadeia produtiva, já que precisam arcar com os custos pesados da substituição tributária.

Voto do relator

O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, negou o pedido da OAB e declarou a constitucionalidade dos trechos contestados. Até o momento, ele foi acompanhado pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin e Dias Toffoli.

Na visão do relator, atender ao pedido da entidade significaria alterar os parâmetros e critérios usados pelo Poder Legislativo ao estruturar o regime do Simples Nacional.

Ele lembrou que, conforme a jurisprudência do STF, o Judiciário não pode incluir um contribuinte em uma situação não contemplada pela legislação, nem criar uma situação mais favorável a ele.

Gilmar ainda ressaltou que o Legislativo garantiu “mecanismos alternativos, porém igualmente eficazes, para amenizar os efeitos perversos da tributação em cascata”.

Em relação aos pequenos e médios empresários, o ICMS devido na operação seguinte, quando antecipado, é calculado pela “diferença entre a alíquota interna e a interestadual”. Isso não ocorre com outras empresas.

“Assim, em vez de possibilitar a apropriação do crédito gerado pela tributação anterior — o que é vedado para as empresas optantes do Simples Nacional —, a Lei Complementar 123/2006 calibrou, para menos, a alíquota do imposto devido na operação subsequente”, explicou o ministro.

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ADI 6.030

José Higídio – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 15/08/2024