Empresas do ramo de consórcios tiveram reconhecido por sentença da Justiça Federal em São Paulo o direito a excluir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão foi proferida dois meses após o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento realizado por sua 1ª Seção em 10 de junho sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidir pela inclusão do imposto na base de cálculo das referidas contribuições.

Apesar da surpresa provocada pela posição do STJ, a decisão não vincula os órgãos do Poder Judiciário. O julgamento em sede de recurso repetitivo limita-se a impedir que o tema seja submetido a reexame do Tribunal, por meio de novos recursos especiais, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). Essa consequência não enseja alteração de prognóstico de ações porventura ajuizadas por outros contribuintes que se encontrem na situação fática analisada.

Nessas ações, o pedido deduzido pelo contribuinte consiste em não ser obrigado a considerar como receita – base de cálculo do PIS e da Cofins – importâncias destinadas aos cofres públicos municipais, que apenas transitam pelo caixa do contribuinte, sem que integrem seu patrimônio.

Espera-se que o Supremo reconheça que o conceito constitucional de receita não comporta a inclusão do ISS

O artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal prevê que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas. Como tal, devem ser entendidas as importâncias que ingressem, em caráter definitivo, na esfera patrimonial do contribuinte. Por sua vez, o Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 110, impede que esses conceitos de receita e faturamento sejam desvirtuados para promover aumento da carga tributária.

De acordo com nosso ordenamento, a última palavra em relação à violação de normas infraconstitucionais, dentre as quais aquelas inseridas no CTN, é reservada ao Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, a infração às normas da Constituição Federal é analisada em último grau pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Considerando que o principal fundamento da tese defendida pelos contribuintes – qual seja, o conceito constitucional de receita para fins de incidência de PIS e Cofins – não foi e nem poderia ser apreciado pelo STJ por se tratar de matéria de competência do STF, sua decisão é reversível.

Paralelo importante, nesse particular, pode ser feito com a tese da não incidência de PIS e Cofins sobre os valores recebidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS), que vinha sendo recusada pelo STJ, chegando inclusive a ser objeto de súmulas sobre a matéria. Esse entendimento acabou sendo revertido pelo STF.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, realizado em 8 de outubro de 2014 sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, o STF declarou ser inviável "a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro", concluindo que o ICMS "não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento".

Também recente é a decisão do próprio STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.505.664, ocorrido em 3 de março deste ano. A 2ª Turma, sob a relatoria do ministro Humberto Martins, analisou pedido de contribuinte para excluir o ICMS, ISS, PIS e Cofins da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, instituída pela Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, por força da qual determinados setores da economia passaram a recolher a contribuição previdenciária sobre a receita, e não mais sobre a folha de salários.

Em votação unânime, a 2ª Turma reconheceu que "a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal".

A 2ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.495.583 realizado em 3 de fevereiro deste ano, também já teve a oportunidade de examinar o tema da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins. Embora tenha asseverado que, ao "magistrado é facultado aplicar o direito em conformidade com seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto", a turma salientou o "caráter eminentemente constitucional" da discussão travada no acórdão recorrido, deixando de apreciar o "recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF".

Considerando a matriz constitucional da tese da não incidência de PIS e Cofins sobre os valores recebidos de ISS, o julgado proferido pela 1ª Seção do STJ não deve servir de parâmetro para a análise do prognóstico de perda nos casos ajuizados. A conclusão quanto à viabilidade da tese deve aguardar o posicionamento do STF que, aliás, já a classificou como tema de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 592.616, sob a relatoria do ministro Celso de Mello, aguardando julgamento.

Espera-se que, de forma coerente com o quanto decidido em relação ao ICMS, o STF reconheça que o conceito constitucional de receita não comporta a inclusão do ISS, eis que ingressado em caráter provisório no caixa do contribuinte, até ser efetivamente transferido aos cofres municipais.

Guilherme Anachoreta Tostes é advogado de Levy & Salomão Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Guilherme Anachoreta Tostes

Fonte: Valor Econômico (30.09.2015)