A empresa CPM Braxis ERP Tecnologia da Informação obteve sentença para deixar de recolher a contribuição previdenciária sobre o 13º salário pago a seus funcionários no ano passado. A decisão - a primeira de mérito que se tem notícia - é da 3ª Vara Cível de São Paulo.

A companhia, que contesta o recolhimento de R$ 2,5 milhões ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), questionou o Ato Interpretativo nº 42, de 16 de dezembro, publicado pela Receita Federal. A norma determina às empresas de tecnologia da informação o recolhimento de 20% da contribuição sobre 11 meses do 13º salário de 2011.

O ato foi editado após a entrada em vigor da Lei nº 12.546, em 1º de dezembro, que alterou a forma de cobrança do tributo. O recolhimento da contribuição ao INSS passou a ser de 2,5% sobre o faturamento bruto das companhias, e não mais de 20% sobre a folha de salários.

A companhia estava protegida por liminar, concedida no início do ano pelo desembargador Antonio Cedenho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo. O magistrado decidiu suspender a obrigação de recolhimento da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

A defesa da companhia de tecnologia da informação, feita pelo advogado Leonardo Mazzillo, do escritório WFaria Advocacia, argumentou que o fato gerador do 13º salário só ocorre em dezembro e que, naquela época, já estava em vigor a Lei nº 12.546. Por isso, não deveria haver recolhimento sobre parte da gratificação natalina.

Mazzillo citou ainda um precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2005, no qual os ministros entendem que a tributação do 13º salário deve ocorrer no momento do pagamento, efetuado em dezembro. A Fazenda Nacional, entretanto, sustenta no processo que o tributo incide sobre o trabalho do empregado realizado ao longo do ano. Dessa forma, o benefício poderia ser calculado de forma proporcional pelas empresas.

Porém, segundo a sentença, o Ato Interpretativo nº 42 estabeleceria critérios não previstos na legislação, "dando alcance indevido às leis que regem o 13º salário, restringindo o benefício fiscal previsto pela Lei nº 12.546, de 2011". O juiz acrescenta ainda que o fato gerador das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, em relação ao 13º, ocorre com o pagamento da gratificação natalina, até o dia 20 de dezembro de cada ano, conforme o artigo 1º, da Lei nº 4.749, de 1965.

A decisão também cita o precedente do STJ e o artigo 144 do Código Tributário Nacional (CTN) para confirmar que a tributação do 13º ocorreria apenas no mês de dezembro.

Mazzillo afirma ter mais quatro ações que discutem o tema. Em uma delas, uma outra empresa do mesmo grupo da CPM Braxis obteve liminar suspendendo o pagamento da contribuição. A decisão é da desembargadora Cecília Melo, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em outro processo, outra empresa também do mesmo grupo teve sua liminar cassada no Rio de Janeiro.
Já para duas outras companhias do setor, Mazzillo ajuizou ações de repetição de indébito para pleitear os valores já pagos ao INSS. Porém, ainda não foram proferidas decisões.

A Associação Brasileira de Provedores de Serviços de Apoio Administrativo (Abrapsa) chegou a cogitar entrar com uma ação coletiva, mas não levou o projeto adiante, segundo Leonardo Mazzillo, que também é diretor jurídico da associação. Ele afirma que algumas empresas resolveram, por conta própria, questionar o ato interpretativo na Justiça.

Para o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim, Viotti & Leite Campos, a decisão da 3ª Vara Cível de São Paulo é correta. Ela afirma ter estudado o assunto e indicado para algumas empresas o caminho da Justiça para afastar a incidência da contribuição patronal de 20% sobre o 13º proporcional.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (19.10.12)