Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base a segurança jurídica e limitam o poder de tributar, funcionando, portanto, como garantias do contribuinte. Assim, é necessário que eles sejam colocados em prática independentemente da maneira utilizada para elevar um tributo.

Com esse entendimento, a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu liminar para suspender até o dia 31 deste mês a cobrança do Difal do ICMS, regulamentado pela Lei Complementar 190/2022, nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto e situados no estado de São Paulo.

A liminar havia sido negada em primeira instância. No recurso ao TJ-SP, a empresa, uma distribuidora de medicamentos, sustentou que, embora o estado de São Paulo tenha publicado a Lei Estadual 17.470 em 14 de dezembro de 2021, a Lei Complementar 190/2022, editada para suprir a lacuna normativa apontada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, foi publicada somente no dia 5 de janeiro deste ano.

Assim, explicou a empresa, a produção dos seus efeitos ainda no exercício de 2022 seria uma "clara ofensa" ao artigo 150, inciso III, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal. Por unanimidade, a Câmara acolheu os argumentos e disse que, como a Lei Complementar Federal 190/2022 foi publicada somente em janeiro, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o princípio da anterioridade anual, previsto na Costituição Federal. 

"O princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o artigo 150, III, 'c', que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária", disse o relator, desembargador Leonel Costa.

Ainda de acordo com o magistrado, embora já exista lei estadual prevendo a exigência do Difal do ICMS, somente com o advento da lei complementar federal é que a legislação estadual passará a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que foi publicada a norma federal, no caso, 2022.

"Entendimento diverso implicaria burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de lei estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal", completou o desembargador.

A cobrança do Difal é tema de três ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. O caso vinha sendo julgado no Plenário Virtual da corte, mas nesta segunda-feira (12/12) a ministra Rosa Weber, presidente do STF, pediu destaque, o que fará com que o julgamento seja feito no Plenário físico e volte ao início, provavelmente em fevereiro do ano que vem.  

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Processo 1002946-94.2022.8.26.0053

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 13/12/2022