O Tribunal Superior do Trabalho (TST) elaborou uma lista com 20 súmulas e orientações que estão em desacordo com a reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017). A relação dos textos que poderão ser cancelados ou adaptados à nova legislação, porém, não está completa, segundo especialistas. Ficaram de fora questões importantes, como a terceirização e a ultratividade.

A lista só não foi julgada ainda por uma questão processual. A análise está atrelada a um outro julgamento, em que o Pleno do TST se posicionará sobre o artigo 702, incluído pela reforma na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e que estabeleceu um rito próprio para a edição e alteração de súmulas e enunciados do tribunal.

No rol consta, por exemplo, a súmula que proíbe a retirada de gratificação paga por mais de dez anos ao funcionário. Esse item, por si só, já tem peso considerável – tanto na visão das empresas como na de trabalhadores. Há ainda a súmula que inclui o tempo de deslocamento do empregado como parte da jornada e a que desobriga o trabalhador de pagar honorários advocatícios quando perde a ação.

Se levar em conta a reforma propriamente dita, no entanto, a lista está incompleta. Tanto a ultratividade, prevista pela Súmula 277, como a terceirização, que consta na 331, são consideradas de "extrema importância" para o mercado. Para advogados, como agora há previsão expressa em lei contrariando os dois textos, ambas deveriam ser canceladas.

A chamada ultratividade envolve benefícios que são acordados em convenções coletivas. Pela Súmula 277 só poderia haver a revogação pela empresa se assim ficasse decidido em outra convenção. Porém, o artigo 614 da CLT, incluído pela reforma, fixa prazo máximo de dois anos para a duração dos acordos, com expressa vedação à ultratividade.

Mas a "cereja do bolo", segundo advogados, é a terceirização. "A grande reforma trabalhista que nós tivemos foi acabar com o veto à terceirização da atividade-fim", diz Nelson Mannrich, do Mannrich e Vasconcelos Advogados. "Essa deveria ser a primeira súmula da pauta a ser enfrentada e não está na lista."

Há, de acordo com Mannrich, centenas de processos sobre terceirização e a maioria das decisões do TST ainda é contrária às empresas. São, principalmente, ações civis públicas ajuizadas antes da reforma. "Isso pode quebrar uma empresa. Porque a companhia que terceirizou antes da reforma não pode contratar, mas o seu concorrente que terceirizou depois pode", explica.

A lista a qual o Valor teve acesso possui 20 itens: 14 súmulas, quatro orientações jurisprudenciais e um parecer normativo. "São praticamente todas relacionadas ao direito dos trabalhadores", diz Thereza Cristina Carneiro, sócia do CSMV Advogados. Questões, acrescenta, "efetivamente alteradas pela reforma".

Ela cita como exemplo as súmulas 219 e 239, sobre honorários de sucumbência – pagos por quem perde a ação aos advogados da parte vencedora. "Não existia a condenação dos empregados ao pagamento. Hoje o artigo 701 A prevê pagamento de 5% a 15%", enfatiza.

Outras súmulas, a 90 e a 320, incluem como jornada de trabalho ou tempo à disposição do empregador as horas que o empregado gasta para se deslocar até a empresa (em locais de difícil acesso ou sem transporte público) – as chamadas horas "in itinere". O artigo 58 da CLT, inserido pela reforma, destaca a advogada, é expresso em sentido contrário.

Também fazem parte da lista a Súmula 114, que proíbe a extinção de ações trabalhistas, na fase de pagamento, por falta de movimentação (prescrição intercorrente). O texto é diferente do que consta na CLT, a partir da inclusão do artigo 11-A. Outra que está no foco é a 377, segundo a qual o preposto (representante da empresa) em audiências deve ser um empregado. O artigo 843, após a reforma, passou a permitir a indicação de qualquer pessoa, sem a necessidade de vínculo.

"Será uma discussão muito grande em relação a qualquer dessas súmulas", afirma Cristóvão Tavares de Macedo, sócio do Bosisio Advogados. Três pontos, acrescenta, terão que ser definidos: se a súmula de alguma forma se justifica ainda, mesmo para situações passadas; se ainda é aplicável em relação a determinadas situações de processos que já vigoravam; e se são súmulas que só vão poder ser excluídas em relação a contratos de trabalhos novos.

Eduardo Henrique Marques Soares, sócio do LBS Advogados, que atua para trabalhadores, entende, porém, que os ministros deveriam ir além. "Há questão constitucional envolvida", enfatiza. "O cancelamento de qualquer uma das súmulas depende de discussão prévia e observância a direito adquirido e ato jurídico perfeito."

A análise das súmulas está atrelada ao julgamento sobre a aplicação do artigo 702 da CLT, que dificulta a edição e a alteração desses textos. A alínea f do inciso I, por exemplo, estabelece quórum mínimo. Já o parágrafo 3º prevê que os julgamentos sejam públicos, divulgados com 30 dias de antecedência e que permitam defesa oral à OAB, procurador-geral do trabalho, advogado-geral da União e a confederações sindicais e entidades de classe

A constitucionalidade desse artigo seria analisada em março e, em seguida, os ministros fariam o exame das súmulas. Às vésperas do julgamento, porém, entidades empresariais ingressaram com uma ação direta de constitucionalidade (ADC) no Supremo Tribunal Federal para que o 702 seja declarado válido. Como havia pedido do relator, ministro Ricardo Lewandowski, para que o TST se manifestasse, os ministros trabalhistas adiaram a discussão.

A inserção do artigo 702 na CLT, afirmam advogados, teria sido uma reação das empresas ao exagero de súmulas criadas pelo TST. "Estava atuando como legislador", diz Cristóvão Tavares de Macedo. Há entendimento quase pacífico no TST, porém, pondera, de que esse artigo, da maneira como proposto, invade a atribuição do tribunal de estabelecer a sua forma de atuação. "Seria uma invasão na autonomia de um poder específico." Ainda não há previsão, segundo o TST, para a retomada do julgamento.

Joice Bacelo - De Brasília

Fonte: Valor Econômico – 29/04/2019.