Empresa que operou por conta e ordem de terceiros só deve pagar PIS e Confins sobre o valor da prestação de serviços, e não sobre o valor total da operação de importação. Esse foi o voto do ministro Dias Toffoli, nesta quarta-feira (13/3), em julgamento da incidência de PIS e da Cofins em importação realizada por importadora aderente ao Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (Fundap), do Espírito Santo. O ministro Alexandre de Moraes pediu vista e a análise do caso foi interrompida.

No entanto, Toffoli, que é relator do caso, votou por negar o recurso da empresa, já que não seria possível ao STF verificar se ela atuou por ordem e conta de terceiro. Para isso, seria necessário o reexame dos fatos do conjunto fático probatório, afirmou o ministro. 

Toffoli evocou a Súmula 279 do Supremo para negar o recurso em análise. "Para verificar, no caso concreto, se a recorrente operou ou não por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu ou não as mercadorias importadas para fins de enquadramento na Medida Provisória nº 2.158-35/2001, seria necessário o reexame do caso à luz do conjunto fático e probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, providências vedadas em sede de apelo extremo."

O caso sobre o qual os ministros se debruçarão analisa se nas importações por conta e ordem de terceiros esses tributos devem recair sobre o valor da prestação de serviços das empresas de comércio exterior ou sobre o valor global das mercadorias por elas importadas para serem entregues aos terceiros adquirentes.

"Em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a empresa importadora incidem, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços; não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente", disse o relator.

Toffoli propôs, ainda, a fixação de tese para o tema de repercussão geral reconhecida no caso: "É infraconstitucional e incide a Súmula 279/STF, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a base de cálculo da COFINS e do PIS, na importação feita no âmbito do sistema Fundap, quando fundada na análise do fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente à importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a MP nº 2.158-35/2001”.

O recurso foi interposto por uma empresa vinculada ao Fundap contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª região. Para o TRF-2, se a empresa recolhe o ICMS ao Espírito Santo em seu nome, é porque se qualifica como destinatária do bem, e não simples consignatária, conforme dispositivo da Constituição Federal.

O Fundap foi criado pela Lei nº 2.508/70 do Espírito Santo, para incrementar exportações e importações no Porto de Vitória. Os recursos do fundo seriam destinados ao financiamento de atividades de comércio exterior, desde que os contribuintes recolhessem ICMS para o Estado do Espírito Santo; e as operações fossem efetuadas por empresas sediadas no Espírito Santo e registradas junto ao gestor do programa.

Defesa

Na sessão desta quarta, o advogado representando a empresa vinculada ao Fundap contextualizou o caso. Para ele, a solução da questão constitucional tem impacto amplos nas operações de importação e de comércio exterior do país. "Terá direta repercussão sobre a totalidade das importações que foram, são e serão realizadas através do sistema portuário do Espírito Santos pelo Fundap, mas também sobre as atividades das empresas de comércio exterior em outros estados que também se valem de benefícios ou programas de fomento semelhantes", disse.

Segundo o advogado, a empresa não auferiu receitas de importação por conta e ordem de terceiros e mesmo assim recebeu autuações sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do sistema Fundap. "Não se pode admitir a desqualificação das importações por conta e ordem de terceiros para legitimar a exigência de um tributo sobre um faturamento e uma receita que simplesmente não existiram", destacou.

De acordo com o acórdão recorrido, pelo fato de o ICMS-Importação ser recolhido no Espírito Santo, onde se dá o desembaraço aduaneiro, seria legítima a incidência dessas contribuições onde o valor das mercadorias importadas, embora esse valor não corresponda ao faturamento, à receita ou ao benefício econômico auferido pelas empresas de comércio exterior.

A advogada Simone Campetti, coordenadora do jurídico tributário da Roncato Advogados Associados, afirma que, pelo argumento da União, se há tributação pelo ICMS, há também transferência da titularidade da mercadoria e, consequentemente, há faturamento da trading no valor da mercadoria importada, sendo devido o Pis e a Cofins sobre este valor total. "Assim, entendemos que a solução do julgamento será aplicado unicamente para tradings cadastradas no Fundap, mas os fundamentos do julgamento podem ser utilizados em processos que questionam outros benefícios, a depender das suas características", avaliou.

Leia aqui a íntegra do voto do relator, ministro Dias Toffoli.

RE 635.443

Ana Pompeu – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 13/03/2019.