A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permitiu que, para base de cálculo do ICMS na substituição tributária, a Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Estado do Rio Grande do Sul (Adimers) não siga os preços fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). A decisão foi unânime (Resp 1.519.034/RS).

No regime de substituição tributária, a cobrança de imposto é concentrada em um integrante da cadeia. Assim, a base de cálculo estima valores que nem sempre correspondem aos praticados de fato. No Rio Grande do Sul, as distribuidoras de medicamentos são responsáveis – como substituto tributário – pelo recolhimento antecipado do ICMS.

O Estado do Rio Grande do Sul usa como base de cálculo o Preço Máximo ao Consumidor (PMC), que é sugerido pela indústria à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos e funciona como teto para o produto. Por meio da CMED e dos valores indicados a Anvisa pode monitorar o mercado de medicamentos.

De acordo com os distribuidores, nem sempre o PMC é praticado. Os medicamentos genéricos e similares, afirma no processo, são vendidos com desconto médio de 45% em relação aos valores estabelecidos.

Ao analisar a questão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ-RS) afastou o uso do Preço Máximo ao Consumidor como base de cálculo para o ICMS na substituição tributária. O Estado, então, recorreu ao STJ, que manteve o entendimento.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, cita precedentes do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF). O STJ considera que, para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente.

Assim, como a CMED estabelece os critérios para obtenção dos valores, corresponderiam à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. Porém, no caso concreto, o relator considerou que a associação comprovou que os preços praticados pelo varejo são bem inferiores.

No voto, o relator lembrou que o STF já decidiu em repercussão geral que deve ser paga restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Nesse sentido, o Estado não poderia determinar o uso de critério que implique base de cálculo superior ao preço praticado, podendo, inclusive, ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior.

Cabe ao contribuinte comprovar a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva. Segundo o relator, nos casos em que houver comprovação, deve-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pelo Estado.

O advogado das empresas, Ricardo Bernardes Machado, do escritório Bernardes Machado Advogados Associados, destaca que a questão discutida no STJ é anterior à do STF. O Supremo decidiu que, caso a base seja maior, o Estado terá que devolver. O STJ, por sua vez, decidiu que não deve ser usada base maior.

De acordo com Machado, essa foi a primeira vez que o tema foi julgado no STJ com essa argumentação. "O assunto tem repercussão grande na cadeia farmacêutica", diz. O advogado atua para outras empresas do setor em outros Estados e já obteve liminares favoráveis.

A Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul (PGE-RS) pretende recorrer da decisão. O órgão acompanha outros processos com discussão semelhante no STJ. Em alguns, obteve decisão favorável, mas todos antes da decisão do Supremo citada pelo relator.

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte: Valor Econômico (18.08.2017)