Tribunal entendeu que os direitos da marca e eventuais serviços prestados não fazem parte do valor do produto; a decisão dá mais segurança aos franqueadores

São Paulo - A Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que os royalties pagos aos franqueadores não devem compor a base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) das franquias.

Segundo a advogada do escritório Dannemann Siemsen, Juliana Bussade Monteiro de Barros, esse é um precedente muito importante porque estados como Rio Grande do Sul, Mato Grosso do Sul e Minas Gerais costumam fazer a cobrança de ICMS sobre royalties como se fossem parte integrante dos preços das mercadorias. "É um juízo que protege os franqueadores dessas autuações do fisco", afirma.

No caso concreto, uma franqueadora entrou na Justiça para questionar um auto de infração lavrado pela fazenda gaúcha. A companhia havia recolhido imposto sobre uma mercadoria vendida sem levar em consideração o valor dos royalties, que supostamente incidiriam na base do ICMS no regime de substituição tributária. A empresa alegou a cobrança era ilegal, já que os royalties não fazem parte do processo de produção da mercadoria.

Já para a autoridade fazendária, a exclusão dos royalties da base do ICMS desoneraria toda a cadeia, com "flagrante redução do imposto". Isso porque quem adquire os produtos da franqueadora paga 50% em royalties sobre o valor da nota fiscal. "Ou seja, são empresas ligadas, onde uma fornece o produto e a outra cobra os royalties, mas não inclui os valores desses royalties na base de cálculo do ICMS devido", apontou o fisco no auto de infração.

Na 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre (RS), a juíza Maria Elisa Schilling Cunha, aceitou os embargos propostos pela franqueadora. Segundo a magistrada, os royalties, no caso, são receita de outra empresa, e não da mesma que comercializou as mercadorias. "O planejamento tributário adotado pela embargante não burla as normas tributárias, sendo permitido em lei", entendeu.

Outro ponto citado pela juíza foi que os royalties já sofrem tributação de Imposto sobre Serviços (ISS) na esfera municipal. "Embora a incidência do ISS nos royalties de franquia esteja em discussão no STF [Supremo Tribunal Federal], ainda há a cobrança. Então, a incidência de ICMS seria uma bitributação", ressalta Juliana.

Planejamento

A sócia do Siqueira Castro Advogados, Bianca Xavier, avalia que a decisão mostra a importância das empresas realizarem um bom planejamento tributário. "A empresa que sofreu a autuação segregou suas operações em três CNPJs [Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica] diferentes", comenta.

Assim, diz Bianca, ficou mais claro para a Justiça que a venda de mercadorias, o oferecimento de expertise para exploração dessa mercadoria e os direitos para exploração da marca eram negócios diferentes. "A juíza entendeu que o ICMS só incide sobre o valor do produto em si. Os royalties não são uma característica da mercadoria", destaca.

Na opinião da advogada, se tudo fosse feito na mesma empresa e o contrato de exploração não separasse cada um dos negócios, a sentença poderia ter sido outra.

Bianca pondera, contudo, que o planejamento tributário não pode ser visto como um sinal verde para a prática de fraudes. É preciso que a segmentação esteja dentro da realidade. "É ilegal colocar um preço irrisório no produto e um valor gigante no serviço ou nos royalties para pagar uma alíquota menor", conclui.

Ricardo Bomfim

Fonte: DCI (18.07.2017)