Apesar de o Supremo Tribunal Federal já ter definido que ICMS não deve integrar a base de cálculos do PIS e da Cofins, a Receita Federal continua tentando fazer a cobrança incluindo o imposto sobre circulação de mercadorias. A 11ª Vara Federal de São Paulo se deparou com um destes casos e decidiu em favor da empresa, reafirmando a jurisprudência do STF.

A Justiça paulista ressaltou que “independentemente do disposto pela Lei 12.973/2014”, deve prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A defesa da empresa foi feita pela advogada Fátima Pacheco Haidar. 

Faturamento ou não?

A decisão do STF foi tomada no dia 15 de março, em votação no Plenário do Recurso Extraordinário 574.706 que terminou 6 a 4. Ao acompanhar a relatora, o decano Celso de Mello afirmou que o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”, disse o ministro Celso. Ele lembrou que as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações realizadas pela empresa.

Já para a Fazenda Nacional, o valor do ICMS deveria ser considerado faturamento, porque resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores. Com a derrota no Supremo, segundo a PGFN, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. 

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Fernando Martines é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico (23.05.2017)