No dia 18 de março, entrou em vigor o novo Código de Processo Civil (CPC). Dentre os vários avanços trazidos pela nova lei processual, a nosso ver, a inovação que salta aos olhos pela sua importância é a vinculação dos precedentes dos tribunais mediante a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro da teoria do distinguishing. Antes de tratar desta teoria, porém, é necessária uma breve digressão histórica para compreendermos a importância da sua aplicação neste momento. 

O Brasil é um país que adotou o modelo romano­germânico, também denominado civil law. Nesse tipo de modelo, o direito é baseado em códigos, ou seja, em leis escritas devidamente aprovadas pelos poderes Legislativo e Executivo. No sistema de civil law, o Poder Judiciário se utiliza das normas jurídicas escritas e genéricas para sua aplicação aos casos concretos.

Em outros países do mundo como a Inglaterra e os Estados Unidos, no entanto, o modelo adotado foi o anglo­saxão, também conhecido como common law. Ao contrário do modelo romano­germânico, o sistema de common law é totalmente baseado nas decisões dos tribunais, e não nos atos normativos emanados pelos poderes Legislativo e Executivo. Portanto, uma decisão a ser tomada pelo Poder Judiciário em determinado caso sempre dependerá dos precedentes que já foram anteriormente estabelecidos, afetando inclusive o direito a ser aplicado em futuros casos.

Apesar de o Brasil ter adotado originariamente o modelo romanogermânico, nos últimos anos, verificou­se a importação de vários mecanismos de uniformização de jurisprudência, tais como a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, de repercussão geral, das súmulas vinculantes e mais recentemente o incidente de resolução de demandas repetitivas. Tal fato fez com que tenhamos um sistema misto com conceitos de civil law e de common law, na medida em que as decisões dos tribunais, cada vez mais, ganharam posição de destaque no direito brasileiro.

Muito embora o Brasil tenha importado conceitos do modelo anglo­saxão para o ordenamento jurídico pátrio, o fato é que não existia na lei processual brasileira um instituto para a aplicação prática desses conceitos aos casos concretos julgados pelo Poder Judiciário, o que punha em cheque a efetividade dos mecanismos de uniformização de jurisprudência.

Em 17 de agosto de 2012, publicamos no Valor um artigo com o título "A importância dos precedentes tributários" e que fazia uma crítica à criação dos mecanismos de uniformização dos precedentes sem a devida adaptação e contextualização ao direito brasileiro.

Em boa hora, portanto, o novo CPC trouxe ao ordenamento jurídico contemporâneo a teoria do distinguishing, que estabelece a necessidade de "diferenciação, distinção entre o caso concreto e o precedente vinculante", cujo termo se encontra definido no Dicionário de Direito, Economia e Contabilidade da Editora Forense. Em outras palavras, segundo tal teoria, largamente difundida nos países de origem anglo­saxã, para distinguir um caso concreto dos precedentes anteriormente decididos pelo Poder Judiciário, o juiz ou tribunal deve explorar as diferenças materiais existentes entre os casos e explicar os motivos pelos quais o enunciado dos precedentes deve ou não ser aplicado naquele caso concreto.

No novo CPC a teoria do distinguishing pode ser encontrada no parágrafo 1º do artigo 489, segundo o qual "não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que (i) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; ou (ii) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento".

Sendo assim, daqui em diante, no sistema processual brasileiro, a não observância da teoria do distinguishing acarretará na nulidade de decisões proferidas por juízes ou tribunais sem a devida e indispensável realização da distinção entre os precedentes invocados pelas partes e o caso concreto a ser analisado. Tal fato traz mais transparência aos julgamentos realizados pelo Poder Judiciário, pois os juízes e tribunais deverão mencionar expressamente as diferenças ou semelhanças existentes entre os precedentes já estabelecidos com os casos concretos que estão sendo analisados.

Vale ressaltar que os precedentes estabelecidos pelos tribunais têm por escopo determinar comportamentos, pois, com base nas premissas firmadas pelos tribunais em suas decisões, a sociedade sabe como determinado assunto será julgado pelo Poder Judiciário.

Portanto, depois de vários anos da importação dos mecanismos de uniformização de jurisprudência utilizados pelos países de common law, finalmente o Brasil avança de forma eficaz e sólida rumo a um sistema processual isonômico e lógico, que terá que respeitar os precedentes estabelecidos pelos tribunais superiores, trazendo maior transparência aos julgamentos e transmitindo à sociedade maior segurança jurídica.

Luiz Roberto Peroba e Rodrigo Martone são, respectivamente, sócio e associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

Fonte: Valor Econômico (06.05.2016)