Os prazos da licença para quem adota uma criança não podem ser inferiores aos daquela de quem tem um filho biológico. Além disso, não é possível fixar prazos de afastamento diferentes em virtude da idade do menor adotado. Caso contrário, haveria violação dos princípios da dignidade da pessoa humana e do interesse superior do menor.

Esse foi o entendimento firmado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso ao votar pelo provimento do Recurso Extraordinário 778.889 e conceder 180 dias de licença parental a uma servidora federal que adotou uma criança.

Fora o ministro Marco Aurélio, todos os demais integrantes da corte acompanharam o voto de Barroso, relator do caso, e fixaram tese com repercussão geral estabelecendo a igualdade das licenças-maternidade de filhos biológicos e adotados de servidoras. As trabalhadoras do setor privado já tinham esse direito.

Em sua exposição, Barroso afirmou que a Constituição de 1988 rompeu com diversas leis que tratavam os filhos adotivos de forma inferior aos biológicos. Essa mudança de paradigma está cristalizada no artigo 227, parágrafo 6º, que estabelece que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos”. Segundo o ministro, tal ideia foi reforçada pelo Código Civil de 2002, o que impulsionou a inclusão do artigo 392-A na Consolidação das Leis Trabalhistas. O dispositivo aumentou o prazo máximo do afastamento das mães adotantes, igualando-o ao das gestantes, de 120 dias.

“Com tais inovações, deixou claro que a função essencial da licença maternidade passava a ser a proteção do interesse do menor”, disse o relator. Essa mudança de interpretação, de acordo com Barroso, foi referendada em 2008, com a possibilidade de empresas vinculadas ao Programa Empresa Cidadã prorrogarem o recesso parental de suas empregadas por 60 dias, e consolidada pela Lei Nacional de Adoção (Lei 12.010/2009).

“[A Lei Nacional de Adoção] Igualou, no âmbito do Direito do Trabalho, os prazos da licença gestante e da licença adotante, independentemente da idade da criança adotada, consagrando o entendimento de que, além de serem, ambas as licenças, espécies do gênero licença maternidade, a licença adotante deveria corresponder, no mínimo, ao mesmo “quantum” de proteção conferido à licença gestante, independentemente da idade da criança adotada (de 120 dias, nos termos do artigo 7º, XVIII, da Constituição)”.

Na visão do membro do STF, esse dispositivo só deve ser interpretado de uma maneira: aquela que beneficia a criança e o adolescente e estabelece uma licença-maternidade igual para filhos adotados e biológicos, respeitando, assim, a dignidade da pessoa e os interesses superiores dos jovens. Essa igualdade, a seu ver, se justifica porque os menores levados a um novo lar ficam em situação de grande fragilidade e demoram para se adaptar à nova realidade.

Barroso ainda criticou os prazos diferenciados para licença em virtude da idade do adotado: “Ora, não há dúvida de que a estipulação de uma licença maternidade menor para as servidoras, em caso de adoção (em contraste com a licença-gestante), e que o fato de tal prazo ser escalonado de forma inversamente proporcional à idade das crianças adotadas, deixa de promover a adequada tutela do menor e, por outro lado, não promove qualquer interesse constitucional legítimo. Não atende, portanto, ao subprincípio da adequação. É, na verdade, um equívoco decorrente de uma má-compreensão da realidade e das dificuldades enfrentadas nos processos de adoção”.   

Com isso, Luís Roberto Barroso votou pelo provimento do RE 778.889 e ofereceu a seguinte tese com repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. A maioria dos ministros seguiu o entendimento do relator e aprovou esse enunciado.

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RE 778.889

Sérgio Rodas é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico (10.03.2016)