A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) questiona no Supremo Tribunal Federal as novas regras de recolhimento do ICMS, previstas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/15 do Conselho de Política Fazendária (Confaz). A norma foi baseada na Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce.

A partir deste ano, estados de origem e de destino começam a repartir o imposto, uma tentativa de compensar estados brasileiros que não sediam centros de distribuição, mais concentrados hoje nas regiões Sul e Sudeste. O Confaz, que reúne Secretários de Fazenda estaduais, editou texto próprio para especificar alguns procedimentos.

Questionamentos variados

Dentre todos os dispositivos questionados, o ponto principal do pedido da ABComm é a cláusula 9ª, que trata da adesão obrigatória das empresas do Simples Nacional. Segundo a Associação, a imposição fere a Lei Complementar 123/2006. Esse ponto também é questionado em outra ADI, movida pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Em relação às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, a ABComm argumenta que os dispositivos suprimem matéria de competência de lei complementar, criam base de cálculo não prevista em lei e ferem o princípio de não cumulatividade do ICMS por gerar crédito apenas para o estado de origem.

O relator da ação direta de inconstitucionalidade é o ministro Dias Toffoli. Em 2015, o comércio eletrônico movimentou R$ 48,2 bilhões. Segundo a ABComm, as novas regras do ICMS podem impor um custo de R$ 5 bilhões às lojas virtuais.

Pedido da Ordem

Para a OAB, o problema é que empresas inseridas no Simples foram obrigadas a seguir essas regras em cada operação de venda, embora estejam em regime que prevê recolhimento mensal unificado de tributos.

“Nessa sistemática, os tributos devidos são calculados mediante a aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, posteriormente, o produto da arrecadação é partilhado entre os entes tributantes”, afirma na petição. “Não há, portanto, a incidência do ICMS em cada operação de venda realizada, mas sim um fato gerador único verificado ao final de cada mês-calendário quando da apuração da receita bruta total, relativa às saídas de mercadorias efetuadas no período.”

Segundo a Ordem, a norma do Confaz “burocratiza” modelo fixado pela Lei Complementar 123/2006, gera insegurança jurídica, provoca prejuízo ao mercado ao encarecer os produtos e aumenta custos em momento de crise econômica, “tudo sem respaldo legal, o que enseja distorção na sistemática nacional desse imposto”.

Ainda segundo a Entidade, a medida fere a isonomia tributária, pois as micro e pequenas empresas ficam obrigadas a arcar com novo ônus. Cerca de 70% das empresas que atuam no comércio varejista eletrônico optam pelo regime simplificado, conforme a OAB.

“Tratando-se de ordem econômica, e considerando que o modelo instituído pelo Convênio 93/2015, cuja cláusula 9ª prevê sua aplicação às empresas optantes do Simples Nacional, é fato que esse odioso sistema afeta difusamente a economia nacional”, diz a OAB.

ADI 5.469

Fonte: Revista Consultor Jurídico (15.02.2016)