O governo do Estado de São Paulo alterou a base de cálculo do ICMS do software. Com a mudança, passará a tributar os produtos adquiridos sem mídia magnética – como os baixados pela internet -, que representam mais de 98% do mercado de software, segundo a Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes). A medida entra em vigor em janeiro.

A alteração é criticada pelo setor e advogados, que já começam a preparar novas teses para tentar derrubá-la no Judiciário. "Se autuações forem feitas, as empresas vão se defender judicialmente", afirma o diretor jurídico da Abes, Manoel Antônio dos Santos. "O Estado de São Paulo equivale a aproximadamente 40% do mercado nacional."

De acordo com o Decreto nº 61.522, de 2015, o ICMS vai passar a ser calculado com base no preço – que inclui o programa, o suporte informático (CD, por exemplo) e outros valores cobrados de quem comprar o produto. Hoje, o imposto incide apenas sobre duas vezes o valor do suporte físico.

Segundo ofício da Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP), o objetivo é adequar a tributação paulista à adotada em outros Estados. A mudança, porém, segundo advogados, elevará a carga tributária do setor, que fabrica um produto de alto valor agregado, e consequentemente a arrecadação, além de ser uma medida de defesa em meio à guerra fiscal.

A alíquota do ICMS do software já era de 18%. Mas o Estado somente aplicava o percentual sobre o produto físico, vendido em lojas. Como o download é virtual, não havia base para a cobrança do imposto.

"Nos anos 90, após discussões judiciais em que várias empresas saíram vitoriosas, o governo Fleury [Luiz Antônio Fleury Filho] instituiu essa base de cálculo do ICMS do software, que é de duas vezes o valor do suporte físico, para atrair empresas para o Estado", afirma Santos. Porém, acrescenta, o governo não tem legitimidade para cobrar o imposto estadual. "O tributo devido sobre a elaboração e licença de software é o ISS. Por isso, não pagaremos o ICMS."

O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, lembra que já há jurisprudência para questionar a incidência sobre o software feito sob encomenda. "Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que o ICMS só pode ser cobrado em relação ao chamado software de prateleira, fabricado em série", afirma.

O advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva Gaede acredita, no entanto, que os fabricantes de software de prateleira ainda podem tentar livrar-se do aumento gerado com a mudança da base de cálculo. Ele argumenta que a Lei do ISS – a Lei Complementar nº 116, de 2003 – determina o pagamento do imposto municipal sobre a elaboração e o licenciamento de programas de computação. "Assim, a incidência de ambos seria bitributação", diz o advogado.

O Supremo também já decidiu, por liminar, que pode incidir ICMS no software comercializado por meio de download. Contudo, o advogado Vinícius Jucá, do TozziniFreire, lembra que no mérito pode-se reverter o entendimento. Para ele, o download é relativo a uma licença, o que não é uma propriedade. "Por não haver transferência de titularidade, não pode incidir o ICMS. A cobrança é inconstitucional", afirma. A Constituição autoriza a cobrança de ICMS sobre a circulação de mercadorias.

Para o advogado Douglas Mota, do Demarest Advogados, não importa se o software foi comprado no varejo ou é um produto feito sob encomenda. "Se adquirido via download, é possível alegar que, como o STF decidiu cobrar o ICMS só do software de prateleira, alcançou apenas o comercializado por suporte físico."

Por Laura Ignacio

De São Paulo

Fonte : Valor Econômico (06.10.2015)