Ao impedir que as empresas com dívidas relativas ao Imposto Sobre Serviços emitam Nota Fiscal de Serviços Eletrônica, a prefeitura de São Paulo adota a coerção como forma indireta para a cobrança de tributos. Tal prática é ilegal, como apontou o Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 22.800, citando as súmulas 70, 323 e 547 do Superior Tribunal Federal.

Seguindo o entendimento do STJ, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu Agravo de Instrumento e concedeu autorização para a emissão de Nota Fiscal Eletrônica por uma oficina mecânica. O agravo foi ajuizado após o Mandado de Segurança impetrado pela defesa da oficina, que tentava liberar a emissão das notas, ser rejeitado em caráter liminar pelo juiz da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.

Em 19 de setembro, o relator do caso, desembargador Aroldo Viotti, concedeu efeito suspensivo liberando a emissão e, em 8 de outubro,a 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP confirmou a decisão. O relator afirmou, em seu voto, que há precedente do TJ-SP contra a coerção para cobrança de tributos (citando os agravos de instrumento 0045944-11.2012.8.26.0000 e 0031591-63.2012.8.26.0000). A decisão da prefeitura tem como base a Instrução Normativa 19/2011, que impede a emissão da NFS-e por devedores do ISS, e deixou o estabelecimento sem emitir as notas por 20 dias, de acordo com seu advogado, Edemir Marques de Oliveira, do Marques de Oliveira Advogados.

Como a clientela do estabelecimento é formada basicamente por seguradoras, houve grande prejuízo, segundo ele.

Edemir informa que a instrução contraria as três súmulas do STF e o princípio constitucional do livre exercício de atividades econômicas. Ele afirma que o governo municipal possui outros mecanismos para cobrar os valores devidos e não precisa utilizar a coerção para receber os valores.

Histórico

Em 29 de agosto, a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP tomou decisão semelhante ao analisar caso envolvendo a prefeitura de São Carlos e uma empresa de engenharia. Os desembargadores apontaram que a administração pública não pode justificar ou fundamentar a prática de ato administrativo típico ao pagamento prévio de débitos fiscais não vinculados ao ato, por afronta ao princípio da legalidade.

Ao analisar causa envolvendo a prefeitura de São Paulo e uma empresa que atua na área de educação, a juíza Carmen Cristina F. Teijeiro e Oliveira, da 5ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, também classificou a prática como ilegal. Segundo ela, "a Instrução Normativa contraria as Súmulas do Supremo Tribunal Federal 70, 323 e 547, pois ofende o livre exercício da atividade comercial e, por consequência, viola o disposto no artigo 170, parágrafo único, e artigo 5º, inciso XII, ambos da Constituição Federal".

Clique aqui para ler a decisão que concede efeito suspensivo e libera a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica.
Clique aqui para ler a decisão em análise do Agravo de Instrumento.

Por Gabriel Mandel

Fonte: Revista Consultor Jurídico (23.10.2013)