Prática comum no setor de telefonia, a venda de aparelho celular com desconto para fidelização do cliente por determinado período tem gerado autuações fiscais às companhias no Estado de São Paulo. O Fisco entende que deve ser recolhido o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o valor do desconto oferecido pelas operadoras. Na discussão, que ainda não chegou ao Judiciário, as empresas obtiveram recentemente o primeiro precedente favorável na esfera administrativa. O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo - última instância administrativa - livrou uma companhia de pagar multa de mais de R$ 30 milhões.

Em outras manifestações do tribunal administrativo sobre o mesmo assunto, as autuações foram mantidas. Com a nova decisão, as empresas que perderam a discussão no passado poderão apresentar recurso no TIT para que a Câmara Superior pacifique a questão. O que representa uma oportunidade para os contribuintes reverterem a decisões negativas e economizarem bilhões de reais.

A legislação determina que descontos condicionados devem entrar na base de cálculo do ICMS. A prática é comum: a empresa paulista vende celular com desconto e fornece um plano de telefonia móvel com diferenciais, como uma tarifa mais barata ou um quantitativo de minutos maior, com a condição de o cliente firmar uma parceria de longo prazo, a chamada "fidelidade".

No caso, a companhia telefônica foi autuada porque o Fisco considera que esse tipo de desconto na venda do aparelho é condicionado a um evento futuro e incerto (a fidelidade à empresa) que, se não é cumprido, resulta em multa. O desconto equivaleria ao valor da multa.

Para a advogada Raquel Harumi Iwasi, do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados Associados, que representa a empresa no processo, ao autuar a companhia, o Fisco misturou a operação de venda do aparelho com a prestação de serviço de telefonia. "A fidelidade não tem relação com o aparelho, mas com o serviço. Ambos são negócios jurídicos distintos", afirma Raquel.

Além disso, a advogada alega que a exigência da multa rescisória é excepcional. "Geralmente, as pessoas ficam com o plano além do prazo estipulado e a multa não é cobrada. Assim, não há sentido esse valor fazer parte da base de cálculo do ICMS", diz Raquel. Para ela, mesmo o pagamento da multa não configura desconto condicionado. "O valor da multa não equivale ao valor do desconto porque trata-se de indenização pela quebra do contrato."

Segundo a Fazenda de São Paulo, a empresa foi autuada porque não incluiu o valor da multa na base de cálculo do ICMS. O Fisco interpreta que a fidelidade é condição para a compra com desconto do aparelho e seu rompimento pode levar a empresa a exigir a restituição do que foi abatido do preço. "O que seria uma restituição, a companhia de celular móvel chama, no contrato, de multa", afirma o presidente do Tribunal de Impostos e Taxas, José Paulo Neves. Para ele, ao ter que pagar a multa, o consumidor que descumpre a fidelidade acaba perdendo o desconto.

Neves confirma que a discussão sobre o tema deve chegar à Câmara Superior do TIT. "Por conta desse caso, como já há decisões definitivas favoráveis à Fazenda, a Câmara deverá pacificar o entendimento do tribunal", diz o presidente. Para ele, mesmo que a multa seja calculada de forma proporcional ao período em que o consumidor for fiel, o total deve ser incluído no cálculo do imposto estadual.

Para o advogado Rafael Fuso, do escritório Salusse Marangoni Advogados, o julgamento é uma sinalização positiva do TIT. "A decisão é um precedente até e se houver a sua reforma na Câmara Superior", afirma. Para ele, a multa jamais poderia compor a base de cálculo do tributo. "E a multa jamais poderia ser confundida com desconto condicionado, visto que possuem naturezas jurídicas distintas."

Por Laura Ignacio | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (07.05.13)