Em tempos de paz é que se fazem as regras sobre como se portar durante a guerra. O conselho é de Henry Dunant, primeiro Prêmio Nobel da Paz, na obra Recordação de Solferino - célebre livro que está na origem da Cruz Vermelha Internacional, da qual ele foi fundador.

O conselho de Dunant reconhece que o calor do debate dificulta o diálogo e prejudica a construção racional de soluções sensatas. A lição, muito atual, é uma luva à proposta para regulação do recall de alimentos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

O tema não constava da agenda regulatória para o biênio 2012/2013. Premida por recentes acontecimentos de impacto midiático, a Anvisa publicou a Consulta Pública 21/2013, para regular o recall de alimentos.

O texto proposto pela Anvisa prevê duas classes de risco: a "situação na qual um produto é considerado impróprio para o consumo por implicar risco à saúde"; e a "situação caracterizada pelo [mero] descumprimento da legislação sanitária, na qual o consumo de um produto não implique riscos à saúde".

A Consulta Pública 21 padece de equívocos importantes, que geram dúvidas e insegurança jurídica

Apesar de classificar duas situações diferentes (com risco e sem risco), a Consulta Pública 21 não distingue a consequência e, na tábua rasa, dá tratamento idêntico para ambas: recolhimento obrigatório, com mensagens de alerta aos consumidores.

A medida é equivocada. O pressuposto que impõe o recolhimento, visando à proteção do consumidor, é a nocividade e/ou a periculosidade do produto, como dispõe o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sem perigo ou risco, não há necessidade de recolhimento, ainda que seja necessário esclarecimento público.

Não há dúvida de que o recolhimento será obrigatório diante de risco à saúde. Para outras hipóteses de irregularidade não se impõe o recall, mas apenas a comunicação da falta à autoridade sanitária, para avaliação do risco. Está no âmbito discricionário da Anvisa distinguir situações de risco potencial quando ele não seja evidente.

Um exemplo é o erro tipográfico de rotulagem. A norma de rotulagem terá sido descumprida. Porém, se o erro tipográfico não afetar a compreensão do consumidor, nem implicar risco, não é caso de recolher o produto, ou deitar fora o alimento. A Anvisa corriqueiramente autoriza o escoamento do produto nessas condições.

No recall de medicamentos, a Anvisa sensatamente distinguiu três classes de risco, impondo o recolhimento apenas para duas mais graves. A experiência da própria Anvisa não foi considerada na Consulta Pública 21. O calor da guerra confunde os sentidos, e ceifa a razão aos homens, mesmo aos de boa vontade.

Na lógica da Anvisa sobre medicamentos - e em linha com o CDC -, o recall é responsabilidade do fabricante ou do importador (o detentor do registro). Os demais participantes da cadeia não são responsáveis por conduzir o recall, mas devem colaborar com o detentor do registro.

A Consulta Pública 21 enuncia um dever solidário entre todos os elos da cadeia produtiva, sem distinguir entre o dever de recolher (do detentor do registro, cadastro ou notificação do produto) e o dever de colaborar para o recolhimento (dos demais participantes da cadeia, atacadistas e varejistas).

Embora o CDC atribua responsabilidade solidária para toda a cadeia de fornecimento, isso é relacionado à reparação de danos. O mesmo CDC, ao tratar do recolhimento, dirige a norma a um único destinatário, qual seja, aquele que tenha introduzido o produto no mercado. A medida é salutar, porque evita que os integrantes da cadeia de fornecimento apontem uns aos outros como responsáveis, esquivando-se cada qual da obrigação e frustrando o recolhimento.

No recall, a indicação de um único responsável é eficaz. A indicação de muitos não é eficaz. Portanto, tal como o recall de medicamentos, o recall de alimentos deveria ter como responsável direto apenas o detentor do registro/notificação do produto.

A Consulta Pública 21 padece de equívocos importantes, dos quais apontamos apenas dois, que geram dúvida e insegurança jurídica. Se mantidos, é inevitável o questionamento da norma nos tribunais. Não seria a primeira vez, mas certamente o embate é prejudicial aos consumidores.

Felizmente, o instituto democrático da consulta pública submete a regulação ao crivo da sociedade - aí incluído o setor regulado. A consulta não deve ser simples etapa burocrática no âmbito das "boas práticas regulatórias". Ela deve traduzir o efetivo diálogo entre os responsáveis pela segurança dos alimentos, o que inclui todos os elos da cadeia produtiva.

A proposta da Anvisa para o recall de alimentos, no calor de recentes acontecimentos, é menos ponderada e eficaz do que deveria ser. Espera-se que o debate decorrente da consulta pública venha a dar bons frutos: todos terão a ganhar, notadamente os consumidores.

Beatriz M. A. Camargo Kestener e Marco Aurélio A. Torronteguy são advogados integrantes de Mattos Muriel Kestener Advogados

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Veículo: Valor Econômico