O Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir, em julgamento de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins. O julgamento foi interrompido nesta sexta-feira (12/3), data em que seria encerrado, com pedido de vista do último a votar, ministro Dias Toffoli.

O caso estava sendo julgado no Plenário virtual da corte, em que cinco ministros seguiram o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio. Formaram a maioria com ele Rosa Weber, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.

A tese proposta pelo relator foi: surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Base de cálculo

Trata-se de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos estados do Paraná e da Bahia por decreto e que admitiram a redução da tributação. Para a União, a base de cálculo do PIS/Cofins é constituída pela totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, o que inclui valores concernentes aos créditos presumidos de ICMS.

O ministro Marco Aurélio descartou a argumentação porque a hipótese dos créditos presumidos, ainda que se tome como referência o valor do imposto, não gera a medida de riqueza contida na alínea B, inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

A norma aponta que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, inclusive por meio da receita ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada.

"Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos", disse o relator. "A presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado", acrescentou.

Minoria formada

Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes, seguido por Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Para eles, os benefícios fiscais instituídos pelos estados não podem ferir a competência tributária conferida à União.

O ministro Alexandre destacou que as leis que tratam do PIS (Lei 10.637/2002) e Cofins (Lei 10.833/2003) não fazem qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS no que diz respeito à base de cálculo.

Já o artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição, aponta que concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo. Logo não cabe ao Judiciário ampliar a benesse.

"Permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da federação, o que importa grave violação ao pacto federativo", afirmou.

A tese proposta e seguida pela minoria foi: Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Repercussão

Segundo os advogados Ronaldo Rayes e Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, a tese apreciada pela maioria está alinhada com o julgamento concluído pelo Supremo em 2013, quando decidiu que os créditos de ICMS oriundos de exportação e transferidos a terceiros não configuram receita, mas mero ressarcimento de custo tributário (RE 606.107).

"Importante lembrar que tanto a transferência de crédito de ICMS de exportação para terceiros quanto os incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento já foram incorporados na legislação de PIS e Cofins como receitas não alcançadas pela incidência destas contribuições sociais (Leis Federais 11.945/09 e 12.973/14)", afirmaram

Por outro lado, destacam que caso dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento, a Receita Federal insiste em enquadrar créditos presumidos de ICMS não lastreados em expansão ou implantação de empreendimentos econômicos como tributáveis pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

"Portanto, àqueles que temem um debate com a Receita Federal sobre o enquadramento dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento (e.g. crédito presumido de ICMS), a pacificação do Tema 843 pelo STF em favor dos contribuintes se tornará um precedente valioso nesta batalha", disseram.

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RE 835.818

Danilo Vital – Correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 13/03/2021