É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Essa foi a tese aprovada pleno Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, em julgamento virtual encerrado nesta terça-feira (23/2).

Os ministros Luiz Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux seguiram a divergência aberta por Alexandre de Moraes. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

No caso concreto, uma empresa que produz bancos de couro automotivos se insurgiu contra acórdão do TRF-3. A decisão de segunda instância desproveu apelação, entendendo que o ICMS integra a receita bruta da empresa, para fins de determinação da base de cálculo da CPRB. O principal argumento da recorrente é que essa inclusão viola o entendimento fixado pelo STF quando do julgamento do RE 574.706, segundo o qual não se pode incluir imposto na base de cálculo de outro tributo — no caso, decidiu-se que o próprio ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A CPRB foi originalmente concebida para desonerar a folha de salários e reduzir a carga tributária (Lei Lei 12.546/2011). Seu recolhimento passou a ser facultativo a partir da Lei 13.161/2015. "Trata-se, portanto, de benefício fiscal que, quando de sua criação, era obrigatório às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo", explicou Alexandre de Moraes.

E, de acordo com a lei de 2015, as empresas que optarem pela CPRB devem contribuir sobre a "receita bruta". A definição desta consta do Decreto-Lei 1.598/1977 (após alteração promovida pela Lei 12.973/2014). Segundo o dispositivo, a receita líquida será a receita bruta diminuída de, entro outros componentes, "tributos sobre ela incidentes".

"Logo, de acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes", afirmou Alexandre de Moraes.

Assim, as empresas que entenderem que a sistemática da CPRB é mais benéfica não podem "aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis", concluiu o ministro.

Pedido de vista

O julgamento desse recurso extraordinário havia sido suspenso pelo ministro Dias Toffoli, após pedido de vista. Ele acabou seguindo a divergência, concordando com o argumento de que a CPRB foi instituída como benefício fiscal para alguns setores da economia. "Nessa toada, excluir esse imposto da base da CPRB importaria novo benefício não previsto pelo legislador, criando-se novo regime híbrido e aviltando-se a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais ele se havia se baseado originalmente", afirmou.

Voto vencido 

Para o relator, ministro Marco Aurélio, "o caráter opcional de adesão à sistemática prevista na Lei nº 12.546/2011, bem assim a feição benéfica da disciplina não podem ser potencializados de modo a ensejar tributação em desacordo com o figurino constitucional". 

Segundo o relator, se "receita bruta" e "faturamento" são sinônimos, então os precedentes referentes à impossibilidade de inclusão de um tributo no conceito de faturamento se fazem pertinentes — como o RE 574.706.

E, caso não sejam considerados sinônimos, "a cobrança se mostra ilegítima, porquanto envolvidos valores que não revelam riqueza própria", disse. "Como ter-se a imposição de tributo sobre grandeza alheia ao patrimônio do contribuinte? O sistema não fecha!", afirmou.

Assim, sugeriu a tese: "Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta — CPRB".

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RE 1.187.264

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 24/02/2021