O consumidor paga pela mercadoria, não o tributo embutido. Como este, vários equívocos de interpretação levam a erros no conceito de apropriação indébita. O entendimento é do advogado da Fiesp, Alexandre Barros, em audiência pública realizada nesta segunda-feira (11/3), no Supremo Tribunal Federal, para discutir a criminalização do não pagamento de ICMS declarado.

"Dizem que todos o devedores são sonegadores. Tem que ter cautela com isso. Não é sonegação. O consumidor final não paga ICMS", diz o advogado.

O advogado lembrou que os empresários têm passado por momentos difíceis. "Em momentos de crise, é apertar os cintos e escolher o que se paga e o que não se paga. Se o mero inadimplemento pode ser criminalizado podemos começar a ver que alguns agentes públicos também podem ser penalizados". 

Para o advogado, criminalizar o não pagamento de tributo declarado vai incentivar a sonegação aberta. "Aquele que não declara o tributo terá maior defesa do que o declara. Além disso, quem declarar vai ter que contar com a eficiência do estado. Quantos dos valores serão prescritos? Talvez, neste ponto, o contribuinte que efetivamente frauda tenha vantagem", defende.

O membro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da Fiesp e da Fecomércio, Kiyoshi Harada, explicou que descontar e reter é próprio do tributo em que o contribuinte arca com o ônus do encargo tributário, como é o caso do Imposto de Renda e a contribuição previdenciária, mas não do ICMS.

"Nestes casos, se o contribuinte deixar de repassar a contribuição recebida, pode ser que haja crime, mas, no caso em análise [que trata do ICMS], foi apenas um mera inadimplência. Quem quer sonegar não vai informar."

Princípio da Ofensividade

Para o advogado do SindiTelebrasil, sindicato que representa as operadoras de telecomunicações que atuam no país, Odel Antun, há outras sanções mais adequadas para o caso do que o enquadramento penal.

"Existe orientar o princípio da ofensividade que impede criminalizar porque não há danosidade social. Para uma conduta ser tipificada. Antes do Direito penal ser acionado, há sanções administrativas. O Direito Penal deve ter utilizado em casos que há fraude e quebra de confiança."

"O crime de apropriação indébita precisa ter a prática. Neste caso, o mero não pagamento não tem danosidade e não permite a ação do Direito Penal. O ônus de ser criminalizado traz impacto grande. Empresários estão com receio e tomando decisões equivocadas com medo de serem processados antes mesmo de haver a sanção penal definitiva”, disse.

Gabriela Coelho - correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 11/03/2019