O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) anulou uma autuação fiscal por não recolhimento de ICMS com base em uma nova norma que permite a aplicação da jurisprudência da época da cobrança. A decisão, unânime, é da 6ª Câmara de Direito Público. É a primeira vez, segundo advogados, que os desembargadores adotam esse entendimento.

No caso, o contribuinte tinha sido alvo da Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007. Na época, a fiscalização cruzou informações dos contribuintes com dados fornecidos pelas operadoras de cartões de débito e crédito e notificou vários deles por suposta sonegação de ICMS.

Mais de 93,6 mil empresas, que em 2006 declararam operações de aproximadamente R$ 11,2 bilhões, foram notificadas. No mesmo período, de acordo com as administradoras, foram transferidos R$ 24,2 bilhões aos estabelecimentos.

A decisão do TJ-SP foi dada em novo julgamento de recurso da Fazenda paulista contra decisão favorável a uma microempresa, que anulou o auto de infração lavrado durante a Operação Cartão Vermelho, considerada ilegal no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2013.

O caso foi reanalisado pelos desembargadores depois de o Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral julgada em fevereiro de 2016 (RE nº 601314), entender que a Receita Federal pode ter acesso a informações bancárias dos contribuintes sem a necessidade de ordem judicial. O pedido foi feito pela presidência da Seção de Direito Público (apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224).

Os desembargadores entenderam, contudo, que não poderia haver retratação da decisão, uma vez que está em vigor o artigo 24 da Lei nº 13.655, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) este ano. Segundo esse dispositivo, o tribunal teria que seguir a jurisprudência da época em que a empresa foi autuada.

"Ora, o voto condutor do acórdão seguiu orientação jurisprudencial da época, sobretudo a adotada no REsp 1.134.665/SP, sob o regime de recursos repetitivos, em cuja ementa acima transcrita há o destaque no sentido de que, para a autuação baseada em informações obtidas junto às operadoras/administradoras de cartão de crédito (Operação Cartão Vermelho), é necessária a prévia existência de processo administrativo", diz em seu voto o relator, desembargador Reinaldo Miluzzi.

Na decisão, o magistrado ainda levou em consideração que a apelação foi julgada no tribunal no dia 18 de abril de 2016 e o acórdão do Supremo foi apenas publicado no dia 16 de setembro de 2016. Por isso, não teria como retroagir a decisão ao alcance do que foi julgado. Assim, manteve a decisão e foi acompanhado pelos demais desembargadores.

Para o advogado Maurício Faro, do BMA Advogados, a decisão do tribunal paulista "é muito importante para confirmar a relevância do novo dispositivo, que busca dar segurança jurídica para as partes – no caso da decisão, para os contribuintes". Na época, acrescenta, havia entendimento em recurso repetitivo do STJ a favor dos contribuintes.

A nova tese ainda pode ser aplicada em outros casos em que a jurisprudência foi alterada, segundo Faro. Entre eles, o Funrural e o pagamento de Cofins pelas sociedades de profissionais liberais, No caso da Cofins, havia súmula favorável aos contribuintes no STJ. O Supremo, porém, adotou posteriormente entendimento diferente.

O advogado tributarista Douglas Guidini Odorizzi, do Dias de Souza Advogados Associados, considerou a decisão do TJ-SP como uma boa notícia. Ele lembra que, na 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), a maioria dos conselheiros tem sido contrária à aplicação da nova norma.

O primeiro caso julgado, em setembro, foi da Mineração Esperança (nº 10600.720035/2014-67). O processo trata da amortização de ágio em operação realizada por meio de empresa veículo. No mérito, a autuação foi mantida pelo voto de qualidade. O Carf também julgou e negou no mesmo dia pedido semelhante do Banco Santander e da Lajeado Energia.

O posicionamento do tribunal paulista, porém, é o mais correto, de acordo com Odorizzi, à medida que já havia jurisprudência consolidada, no caso, a favor dos contribuintes.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo não deu retorno até o fechamento da edição.

Adriana Aguiar - São Paulo

Fonte: Valor Econômico – 16/10/2018.