Ao julgar o caso, Magistrada decidiu conceder uma liminar favorável à Empresa por observar a situação econômica enfrentada hoje no País e também o princípio de preservação do negócio

São Paulo - Uma Empresa do ramo de metalurgia precisou ir à Justiça para não ser submetida ao chamado Regime Especial do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de São Paulo, que tem sido usado pelo fisco para punir Contribuintes inadimplentes.

Diferentemente de outros regimes especiais, que trazem benefícios aos participantes, este utilizado pela Fazenda Estadual obriga a Empresa a pagar impostos de forma antecipada, sob pena de não poder mais emitir notas fiscais, explica o advogado Escritório Ratc & Gueogjian, Rafael Cavalheiro.

"É uma forma de prejudicar o Empresário, que perde a margem de tempo que tinha para colher os tributos e fica com o fluxo de caixa comprometido", conta. Se no regime tradicional a Empresa teria mais de 30 dias para quitar o imposto devido, no regime especial esse prazo se torna quinzenal, afirma ele.

Diante do risco que o regime representava para a Empresa, a juíza da 2ª Vara Judicial de Embu das Artes (SP), Barbara Cardoso de Almeida, concedeu uma liminar para a Empresa, suspendendo o regime. Em sua decisão, a Magistrada citou a situação econômica do País e o princípio de preservação da Empresa.

Também na liminar, ela apontou que era preciso preservar os princípios de liberdade de trabalho e comércio, bem como a livre concorrência. No entendimento dela, a liminar era necessária, pois se a Empresa precisasse esperar até a sentença final a decisão poderia se mostrar ineficaz.

De acordo com Cavalheiro, em tese, o fisco paulista poderia instaurar esse Regime Especial do ICMS em Empresas de qualquer tamanho ou segmento de atuação. O regulamento paulista do imposto estadual diz apenas que o regime é aplicável ao contribuinte que "deixar reiteradamente de cumprir as obrigações fiscais".

Na visão do Advogado, o critério é subjetivo. "O regime é aplicado por um procedimento administrativo e acaba dependendo do fiscal. Na prática, ele vai lá e decide que vai colocar a empresa no regime especial. Não há um critério."

No caso da metalúrgica, a determinação foi de que o novo regime fosse aplicado a partir da quinzena seguinte. Mas nesse meio tempo, o mandado de segurança pedido pela empresa foi aceito pelo Judiciário, e a obrigação ficou suspensa até segunda ordem.

Jurisprudência

Mesmo que a aplicação do regime especial para uma Empresa em dificuldade financeira possa resultar no bloqueio de emissão de notas fiscais e impedir a Empresa de operar, o Advogado aponta que a jurisprudência não é favorável ao Contribuinte. Normalmente, Cavalheiro aponta que o Contribuinte tende a perder em primeira e segunda instância, bem como no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Só no Supremo Tribunal Federal (STF) os precedentes são mais favoráveis às Empresas. O Advogado cita três decisões, em casos envolvendo regimes especiais aplicados pelos estados de Minas Gerais e Sergipe. Os Ministros relatores dos precedentes são Ilmar Galvão, Ellen Gracie e Cármen Lúcia.

O sócio do Souto Correa, Fernando Ayres, lembra que o fisco possui diversos mecanismos legais para garantir que os tributos sejam pagos. A ameaça de impossibilitar o exercício da atividade da Empresa, contudo, não é um deles. "O fisco não pode usar esse regime especial como instrumento de coação", afirma o tributarista.

Uma situação parecida, conta outro sócio do Souto Correa, Henry Lummertz, é quando caminhões são impedidos de ingressar no Estado de destino da mercadoria caso não haja pagamento antecipado de ICMS. "É um mecanismo de constrangimento. A mercadoria fica parada, enquanto se acumulam custos de armazenagem e transporte."

No caso do Regime Especial Paulista, o raciocínio seria ainda mais cruel. Como as Empresas dependem do sistema do fisco para emitir as notas eletrônicas, bastaria um comando para que a Empresa fosse completamente impedida de faturar. Segundo Lummertz, uma vez implementado o regime especial, a inadimplência de tributo resultaria obrigatoriamente no bloqueio das notas - o fiscal não teria opção.

Roberto Dumke

Fonte: DCI (26.08.2016)