O uso da internet e das redes sociais é uma importante ferramenta para as empresas, que fazem o monitoramento para saber o que os consumidores pensam sobre produto, serviço e empresa. E mais: é uma ferramenta de defesa para as empresas em demandas trabalhistas.

Parece estar consolidado o entendimento de que a informação divulgada nas redes sociais pode ser usada como prova, inclusive para fins de contradita de testemunhas.

O artigo 829 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) evidencia que o depoimento da testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes só "valerá como simples informação". Se antes do advento das mídias sociais era difícil saber os laços que uniam a testemunha à parte que a indicou, com as redes essa informação ficou mais fácil. Por isso, esta ferramenta tecnológica tem sido usada para comprovar a suspeição ou o impedimento de testemunhas.

Contudo, as informações disponibilizadas nas redes sociais devem atender às normas processuais que regulam a produção de provas em juízo, não gerando presunção absoluta. É necessário saber que "as amizades fixadas no âmbito das redes sociais criadas na internet não se afiguram no relacionamento humano como tal, senão sendo meras superficialidades, próprias dos ‘conhecidos’, pois a nomenclatura ‘amigo’ adotada pelas redes não se confunde com a afetividade própria do relacionamento humano" (Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no RO 4583620115020, relatado pelo desembargador Celso Ricardo P. F. de Oliveira).

Um reclamante que alegava ter sofrido danos morais, materiais e estéticos em decorrência de um suposto acidente de trabalho teve seu pedido de indenização indeferido, pois ficou provado que ele postara uma foto dando conta de sua rápida recuperação e a ausência de deformação no membro afetado.

Em 2014, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, no julgamento do RO 0000656-55.2013.5.15.0002, da relatora desembargadora Patrícia G. P. Martins, analisou uma demissão por justa causa que teve como fundamento as "curtidas" feitas por obreiro nos comentários postados por um ex-funcionário no Facebook.

O tribunal concluiu que "se sabe o alcance das redes sociais, isso sem contar que o recorrente confirma que outros funcionários da empresa também ‘eram seus amigos’ no Facebook" e "que a liberdade de expressão não permite ao empregado travar conversas públicas em rede social ofendendo a sócia proprietária da empresa, o que prejudicou de forma definitiva a continuidade de seu pacto laboral, mormente quando se constata que seu contrato de trabalho perdurou pouco mais de quatro meses".

É comum a reclamação das empresas de que seus empregados perdem tempo acessando as redes sociais e o Whatsapp para fins pessoais, prejudicando o desempenho profissional. Mas podem os empregadores controlar isso no horário de trabalho?

Os empregados, por sua vez, reclamam que o Whatsapp e congêneres os obrigam a permanecer trabalhando e a disposição de seus empregadores, após o término do expediente. Isso seria suficiente para caracterizar labor extra jornada?

Por se tratarem de situações novas e polêmicas, ainda não há uma posição consolidada, sendo possível, apenas por analogia, traçar-se um panorama sobre essas indagações.

Se o uso de smartphones durante a jornada de trabalho para fins pessoais for desproporcional e de fato comprometer o desempenho, isso pode configurar a desídia do empregado e até a sua demissão por justa causa, no caso de conduta reiterada do empregado, em especial se ele já tiver sido advertido e suspenso por tal motivo.

Ao usar o aplicativo Whatsapp fora do horário de trabalho para fins laborais, caberia, em tese, a aplicação da Súmula 428 do TST: "O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso", considerando-se em sobreaviso o empregado que, submetido a controle patronal por tais equipamentos, permanece "em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Assim, o mero ato de responder a questões simples (onde se encontra um documento, por exemplo), não implicará labor em sobrejornada, mas se o empregado está à disposição do empregador para atender clientes, realizar consultas por meio do Whatsapp, perpetuando suas atividades laborais com o uso deste app e sob a ingerência de seu empregador, poderá haver reconhecimento de labor em jornada extraordinária.

Enfim, o importante é que haja prévio acordo entre empregados e empregadores sobre o uso do Whatsapp ou de quaisquer outras mídias sociais para evitar eventuais litígios decorrentes desse uso e deixar todos cientes de que as informações disponibilizadas nas mídias sociais e aplicativos poderão ser utilizados como meio de prova em juízo, pois "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos" (artigo 332 do Código de Processo Civil).

Janielle Fernandes Severo é advogada do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados

Fonte: Valor Econômico (22.10.2015)