A cobrança de ICMS pelo estado de destino da mercadoria nas vendas feitas pela internet pode gerar bitributação, já que os governos estaduais signatários do modelo cobram o imposto até mesmo no caso de produtos oriundos de estados não signatários. Com base neste entendimento, a desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, acolheu em caráter liminar o Mandado de Segurança apresentado pela Mexichem Brasil, empresa com sede em Joinville (SC), dona das marcas Amanco, Bidim e Plastubos. A liminar concedida em 22 de janeiro isenta a empresa de pagar ICMS pelas vendas de produtos a clientes do Mato Grosso por meio virtual e também impede a apreensão dos itens por conta do não pagamento do imposto.

Representada pelo escritório Rayes & Fagundes Advogados, a Mexichem afirmou que, quando vende diretamente os produtos a consumidores finais que não pagam ICMS, recolhe a alíquota devida em Santa Catarina. O estado não é signatário do Protocolo 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que regulamentou a cobrança do imposto no destino em vendas feitas pela internet. O protocolo foi assinado pelos estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal, que se dizem prejudicados com a substituição do comércio convencional. De acordo com estes governos, a venda pela internet favorece os estados do Sul e Sudeste, que sediam as principais empresas do setor.

Segundo a petição, após a entrada em vigor do protocolo a Mexichem foi bitributada, pagando ICMS em Santa Catarina e no Mato Grosso. Além de pedir o fim da cobrança, a empresa questionou a retenção das mercadorias vendidas pela internet. Ao analisar o MS, a desembargadora citou a possibilidade de bitributação gerada pela edição do protocolo, com o ICMS sendo "repartido entre os Estados de origem e o do destino". De acordo com Maria Aparecida, há precedentes do próprio TJ-MT em relação à ilegalidade da cobrança do imposto no destino, como previsto no protocolo - ela citou a existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre o Protocolo 21 e o Decreto Estadual 31/2011, que regulamenta a matéria.

Sem a concessão da liminar, a empresa correria risco de ter a atividade comercial prejudicada, segundo a desembargadora, e também é correta a liberação de mercadorias eventualmente retidas. Não se trata, afirmou, de discutir a tese de o imposto ser ou não devido ao governo de Mato Grosso, já que a retenção de bens como meio coercitivo para o pagamento de tributos é proibida pela Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.

Suspensão

Quase um mês após a concessão da liminar pelo TJ-MT, o ministro Luiz Fux acolheu em caráter liminar uma ADI movida pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo e suspendeu a eficácia do Protocolo 21. Para ele, os estados não podem, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, simplesmente instituir novas regras de cobrança de ICMS, desconsiderando a repartição estabelecida pela Constituição. Assim, até a análise da ADI pelo Plenário do STF, os estados de destino de mercadorias compradas pela internet não podem cobrar ICMS.

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Por Gabriel Mandel

Fonte: Revista Consultor Jurídico (07.03.2014)