Não são só as empresas que comercializam produtos pela internet que foram à Justiça questionar o adicional de ICMS cobrado por Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Companhias que utilizam representantes comerciais ou negociam diretamente com consumidores estão obtendo liminares contra autuações fiscais e apreensões de mercadorias em barreiras fiscais, realizadas com base no Protocolo ICMS nº 21, de abril de 2011.

Uma fabricante de caixas eletrônicos, do interior do Rio Grande do Sul, teve equipamentos retidos em postos de fiscalização dos Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Ceará. Os fiscais cobravam o adicional do imposto sobre as mercadorias destinadas a agências bancárias. "Enquanto não pagou o tributo, o caminhão ficou parado", afirma o advogado da empresa Rubens Pereira de Novaes Junior, do Franco Advogados Associados e Consultores. A companhia só conseguiu se livrar do pagamento no Mato Grosso, após obter liminar. No Ceará, o Fisco exigia R$ 90 mil.

Na decisão, a juíza Cleuci Terezinha Chagas, da Comarca de Cuiabá, diz que só há incidência do imposto interestadual nas operações entre contribuintes do ICMS. "A legislação estadual instituiu uma incidência tributária indevida, eis que o imposto deve ser recolhido exclusivamente nos Estados de origem da mercadoria", afirma na decisão.

A Constituição não prevê a exigência do adicional. O artigo 155 determina que, nas vendas a consumidor final localizado em outro Estado, o ICMS será recolhido apenas no Estado-sede do fornecedor, desde que o comprador não seja contribuinte do imposto. Apesar disso, diversos Estados instituíram a cobrança por decreto com o respaldo do protocolo firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O Protocolo nº 21 autoriza 19 Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste a exigir uma parcela extra do ICMS nos casos de vendas de produtos "por meio de internet, telemarketing ou showroom" a consumidor que não é contribuinte do imposto. Uma empresa situada em São Paulo, por exemplo, passou a recolher o ICMS para o Estado de seu cliente, além daquele já exigido no seu Estado de origem. A alíquota extra é de 10% se a mercadoria sai de Estados do Sul ou do Sudeste, e de 5% se a origem é no Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo.

Além da inconstitucionalidade da exigência, advogados têm argumentado na Justiça que o protocolo faz referência apenas a comércio eletrônico, e não a toda e qualquer venda não presencial. "Argumentamos que não há uso desses meios, mas sim da figura do representante comercial", diz Marcelo Augusto Gomes da Rocha, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, que defende empresas de logística hospitalar e distribuidoras de medicamentos. Elas já conseguiram liminares na primeira instância da Justiça do Ceará e do Mato Grosso.

A Procuradoria do Estado do Mato Grosso do Sul - que cuida de 150 ações sobre o assunto - não faz distinção sobre o tipo de venda. "Nossa cobrança é para compra não presencial", afirma a procuradora Ana Carolina Ali Garcia.

A tributarista Valdirene Lopes Franhani, do Braga e Moreno Consultores e Advogados, concorda que o protocolo é vago e não abrange apenas o comércio eletrônico. "Mas deve-se ter em mente que os Estados querem atingir o comprador, já que a maioria dos fabricantes e distribuidores estão situados nos Estados do Sul e Sudeste", diz.

Empresas que atuam no chamado e-commerce também estão obtendo liminares para não recolher o imposto. Na Bahia, Piauí, Maranhão, Ceará, Distrito Federal, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, a Justiça já reconhece a tese da inconstitucionalidade. No Supremo Tribunal Federal (STF), há sete ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) contra as leis estaduais e o próprio protocolo do Confaz. O plenário já confirmou as liminares que suspenderam a eficácia de leis da Paraíba e do Piauí.

Por Bárbara Pombo | De Brasília
Fonte: Valor Econômico (17.10.12)