A obrigação de restituir não é tributária, mas sim civil, com fundamento na vedação do enriquecimento sem causa prevista pelo Código Civil. Seguindo esse entendimento, a 1ª Escrivania Cível de Miranorte (TO) determinou que o governo do estado restitua um microempresário que pagou indevidamente R$ 22 mil a título de recuperação fiscal.

O histórico do caso está relacionado a uma multa aplicada em 2016 contra a empresa, um mercadinho, pela não entrega de um arquivo de escrituração. O estabelecimento deixou de enviar o documento por seis anos consecutivos. O empresário, então, ingressou com uma ação de execução fiscal, no valor de R$ 104 mil, pedindo a exceção de pré-executividade — o que foi aceito. A ação foi julgada extinta, reconhecendo a nulidade dos atos praticados pela fazenda pública.

Ocorre que, no decorrer da ação, surgiu uma cobrança de Refis para a empresa. Em parcela única, o responsável pela empresa quitou a dívida, com desconto, por R$ 22 mil. O empresário, contudo, também deixou de informar tal quitação na ação de execução fiscal.

Ele, então, apresentou um requerimento administrativo com pedido de restituição do indébito tributário, o que foi negado pela Fazenda Pública. O governo tocantinense alegou que o empresário aderiu ao parcelamento, existindo uma cláusula de confissão de dívida e de desistência de discussões administrativas ou judiciais sobre o débito incluído em Refis.

O juiz Ricardo Gagliardi lembrou que o artigo 165 do Código Tributário Nacional prevê que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, quando: "cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ou reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."

O magistrado citou preceito apresentado pelo jurista Ricardo Alexandre, que diz que a obrigação de restituir não é tributária, mas sim civil. "Nesse contexto, assim, o instituto da repetição do indébito ou da restituição do pagamento que se deu de forma indevida tem por intuito impedir que alguém obtenha, injustamente, um aumento patrimonial sem que tenha concorrido para tanto, a ser apenas beneficiário do erro de outrem."

"Verifica-se que o Certidão de Dívida Ativa exigiu o pagamento da parte Requerente indevidamente, tendo em vista a inconstitucionalidade do tributo exigido. Muito embora a autora tenha dado causa ao pagamento do tributo, este ocorreu tendo em vista as constrições e penhoras realizadas nos autos da execução fiscal, é certo que tem direito à restituição do que foi pago indevidamente", escreveu o magistrado.

A empresa foi representada pelos advogados Thiago Perez e Delmiro Moreira, do escritório Perez Rodrigues Advogados.

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Processo 0000261-05.2023.8.27.2726

Renan Xavier – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 26/08/2023