Embora a legislação atual não regule especificamente o mercado de links patrocinados, a utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, pois permite a concorrência parasitária e a confusão.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação imposta a uma marca de roupas íntimas femininas e ao Google, pelo uso do nome da concorrente para atrair consumidores por meio de links patrocinados na internet.

Quem buscasse no Google o nome da uma empresa recebia como primeira opção, com destaque de link patrocinado, a página de sua concorrente. Em precedente recente, a 4ª Turma do STJ já havia seguido a mesma linha para condenar a prática.

A discussão é complexa e ainda não pacificada no Judiciário. O Tribunal Superior Eleitoral, por exemplo, considerou válido o uso do nome adversário para patrocinar link com material de campanha nas eleições, de acordo com o que dispõe a lei eleitoral.

Já a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, entendeu que o dano moral por uso indevido da marca concorrente é presumido. E que o Google deve ser responsabilizado por permitir e fomentar a concorrência parasitória e a confusão do consumidor. A votação foi unânime.

Concorrência parasitária

Na opinião da relatora, o uso da marca do concorrência como palavra-chave para links patrocinados configura concorrência parasitária porque ele se aproveita do renome e da autoridade do rival para promover o seu próprio site, sem que tenha que arcar com os investimentos condizentes para ter a sua própria marca procurada.

“Tal prática é muito mais barata e fácil que construir a sua própria reputação para destacar-se no resultado de buscas orgânicas ou fazer com que o consumidor busque pela sua própria marca. Assim, ao aproveitar-se da notoriedade do concorrente para fazer a publicidade de sua própria marca, está configurada a concorrência parasitária”, analisou.

Já o risco de confundir o consumidor resulta da maneira como os links patrocinados são apresentados: no topo da página, de maneira a desviar o internauta. Assim, uma pessoa que não esteja atenta ou que não seja habituada a essa prática será facilmente confundida pela estratégia.

O voto ainda destaca que vedação à compra de palavra-chave com a marca do concorrente não impede outras opções de produtos e serviços no resultado de pesquisa, nem afeta a liberdade de expressão e a livre concorrência. O objetivo é combater a manipulação do consumidor.

Para ela, o dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa (na própria coisa). Ou seja, é presumido, desde que comprovada a prática da conduta ilícita. Logo, é desnecessária a demonstração de prejuízo concreto para que surja o dever de indenizar.

“A compra de palavras-chave por terceiros configura captação de clientela exercida de forma desleal e, inclusive, impede o detentor da marca de adquirir o termo correspondente, uma vez que os serviços de links patrocinados funcionam como um leilão, em que os objetos leiloados são as palavras disputadas entre os anunciantes”, concordou o ministro Moura Ribeiro, em voto-vista.

Google na mira

No recurso especial ajuizado pelo Google, a relatora explicou que o Marco Civil da Internet não impede que os provedores de internet seja responsabilizados por atos próprios. E apontou que, embora não sejam responsáveis pelo conteúdo que cada site disponibiliza, controlam a forma de exibição dos anúncios, como no caso dos links patrocinados.

Assim, existe nexo causal entre o dano causado à propriedade intelectual de uma empresa e o ato do Google, de oferecer uma palavra-chave idêntica à marca, para ser usada em favor de um concorrente direto de mercado.

“O buscador tem controle ativo das palavras-chaves que está comercializando, sendo tecnicamente possível evitar a violação de propriedade intelectual. Tal entendimento não enseja monitoramento em massa, violação da liberdade de expressão ou restrição da livre concorrência. Somente demanda-se maior diligência por parte dos provedores de pesquisa no momento de ofertar serviços de publicidade”, concluiu a ministra Nancy Andrighi.

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REsp 2.012.895

Danilo Vital – Correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 15/08/2023