Por considerar que o princípio da anterioridade anual não foi seguido, a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu o direito de uma indústria de máquinas de não recolher o diferencial de alíquota interestadual de ICMS durante o exercício de 2022. O tributo é aplicável em algumas situações em que uma determinada operação ocorre entre dois estados.

O relator do caso, desembargador Alves Braga Junior, lembrou que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 1.093, fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Em 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar 190/2022, alterando a LC 87/96 (Lei Kandir). Regulamentou-se, então, a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A lei foi publicada no Diário Oficial da União em 5 de janeiro de 2022.

Assim, o relator destacou que deve-se observar o princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto no artigo 150 da Constituição Federal, pois, antes da Lei Complementar 190/2022, não havia regulamentação do Difal. "Ao estabelecer as normas gerais e definir a forma de cálculo do ICMS, a LC 190/22 possibilitou a cobrança do diferencial de alíquota, acarretando a majoração indireta do imposto", pontuou o magistrado.

O desembargador lembrou que o princípio da anterioridade busca impedir a tributação surpresa. "Enquanto ausente a lei complementar, o contribuinte tinha justo motivo para entender não sujeito à tributação, sem que houvesse qualquer certeza sobre se e quando sobreviria lei complementar. Não faz sentido computar-se prazo de anterioridade a partir de lei cuja eficácia está suspensa por prazo indeterminado."

A empresa foi representada pelo advogado Tiago Luiz Xavier Gonçalves.

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Processo 1007963-14.2022.8.26.0053

Renan Xavier – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 12/06/2023