Não existe correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e a sua inclusão no direito de crédito. A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema tampouco alterou a forma de apuração desses créditos, que permanecem atendendo à legislação vigente.

Com esse entendimento, o juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, deferiu, em decisão liminar, o reconhecimento do direito de uma empresa a se apropriar de créditos de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS incidente nas operações de bens adquiridos e serviços tomados, em sentindo contrário ao que determinou a Medida Provisória 1159, publicada em janeiro deste ano pelo governo federal.

Conforme lembrou o magistrado, o RE nº 574.706, que tratou do tema e foi julgado pelo Supremo com repercussão geral, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. A decisão, no entanto, "em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo".

"O crédito no PIS/Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica, ao menos nesta cognição sumária, que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/Cofins viola a não cumulatividade."

No caso julgado, uma empresa paulista do ramo alimentício, contribuinte do PIS e da Cofins na modalidade não cumulativa, buscou inicialmente na 1ª Vara Federal de Mogi das Cruzes o reconhecimento de que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição era indevida após o dia 16 de março de 2017, data estipulada pelo Supremo quando decidiu o tema com repercussão geral.

A companhia conseguiu decisão favorável, mas, em janeiro deste ano, o governo promulgou MP que limitou novamente, a partir do dia 1º de maio, o direito dos contribuintes à parcela do ICMS da base de crédito do PIS e da Cofins.

Na argumentação, a empresa afirma que "se for submetida aos efeitos da MP, implica em violação à coisa julgada e que a alteração nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 deveria ter sido feita por meio de lei complementar, e não por medida provisória".

Para o juiz da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, "valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da Cofins".

A defesa da empresa foi patrocinada pelos advogados Fernando Andrade Vieira e Felipe Mano Monteiro do Paço.

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Processo 5001361-70.2023.4.03.6133

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 29/05/2023