O Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias de um estado para o outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, fica proibida a partir do exercício financeiro de 2024.

O tribunal modulou os efeitos de uma decisão de 2021, em que ficou definida a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) que previam a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos.

A decisão sobre a modulação de efeitos ocorreu no Plenário Virtual, em sessão encerrada nesta quarta-feira (12/4). Venceu, por 6 a 5, o voto do ministro Edson Fachin, relator do caso.

O ministro também definiu que a regulamentação do uso de crédito do ICMS na transferência de mercadorias entre estados diferentes, a estabelecimentos da mesma empresa, deve ser disciplinada pelos estados até o fim deste ano. Se não houver definição pelos estados, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências de mercadoria sem ressalvas e limitações.

Ele foi acompanhado por Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Rosa Werber. 

Toffoli divergiu. Para ele, a regulação deve se dar por meio de lei complementar federal, e não por normas dos estados. O voto estipulava o prazo de 18 meses para o Congresso normatizar a questão. Toffoli foi seguido por Nunes Marques, Luiz Fux, Alexandre de Moraes e André Mendonça. 

Entenda

Em decisão de 2021, o Plenário do Supremo decidiu, por unanimidade, que é inconstitucional o trecho da Lei Kandir que prevê a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos.

Para o relator, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.

"A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica. Há anos os julgamentos que discorrem sobre fato gerador do ICMS se dão no sentido de que a circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, visto que não há transmissão de posse ou propriedade de bens", disse o ministro em seu voto. 

O caso julgado refere-se a uma ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. Um dispositivo da Lei Kandir prevê que o fato gerador de ICMS ocorre no momento  da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Assim, para o autor da ação, deve-se adotar o entendimento de que a circulação de mercadorias, para fins tributários, é a econômica, e não a jurídica — isto é, não é preciso ocorrer transferência de titularidade.

À época, o relator lembrou que há diversas decisões proferidas, em Tribunais Superiores e de Justiça, que têm contrariado essas normas da Lei Kandir. Assim, por haver essa divergência entre Judiciário e Legislativo, admitiu a ação.

Um dos entendimento judiciais citados é do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a Súmula 166, segundo a qual "não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

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ADC 49

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 13/04/2023