O desembargador Wanderley José Federighi, presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, admitiu, na última semana, recurso extraordinário sobre a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em 2022. Com isso, o caso foi enviado ao Supremo Tribunal Federal.

O tema em questão já foi levado ao STF por meio de quatro ações diretas de inconstitucionalidade.

Em sua decisão, Federighi explicou que não há possibilidade de suspender casos relacionados a temas de ADIs até o fim de seus julgamentos. Pela legislação brasileira, ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADIs, não produzem o efeito de sobrestamento dos demais processos nas origens.

Assim, de acordo com o advogado Guilherme Elia, especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Elia e Advogados, a decisão de enviar um RE ao STF permite à corte "reconhecer a repercussão geral do assunto e, portanto, sobrestar recursos e processos análogos".

Para ele, a impossibilidade de sobrestamento em ADIs revela "uma distorção em nosso sistema processual" e gera "aumento de acervo e insegurança jurídica".

Controvérsia tributária

Em 2021, o STF decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. Em seguida, o Congresso aprovou uma lei complementar federal que regula o tributo, mas ela foi sancionada somente no dia 4 de janeiro de 2022.

A promulgação tardia da norma gerou uma grande polêmica no país, que é tema do RE em questão. Conforme a Constituição, leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação. Tal princípio é chamado de anterioridade anual.

No caso concreto, a turma julgadora do TJ-SP considerou que a lei complementar veiculou apenas normas gerais sobre o tributo e que uma lei estadual já havia instituído o Difal em 2021. Por isso, a corte não constatou violação ao princípio constitucional.

Já o contribuinte pede a aplicação da anterioridade anual. Segundo o recorrente, a publicação da lei complementar em 2022 só autorizaria a cobrança do Difal no exercício de 2023, pois foi instituído um novo tributo após sua invalidação pelo STF.

"A matéria controvertida foi exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo acórdão recorrido, estando, portanto, atendido o requisito do prequestionamento. Há menção aos dispositivos constitucionais tidos como violados e não se vislumbra a incidência dos demais vetos regimentais e sumulares", indicou Federighi ao admitir o RE.

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Processo 1009198-16.2022.8.26.0053

José Higídio – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 07/04/2023