Uma decisão da Corte Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, destravou o andamento de uma série de processos que discutem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no Sul do país. Os desembargadores desistiram de analisar se a Lei nº 12.973, de 2014, que instituiu um conceito mais abrangente de receita bruta para o cálculo das contribuições, é constitucional. Prevalece, assim, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).

Para tributaristas, contudo, a decisão é ainda mais importante por indicar que será frustrada qualquer tentativa da Fazenda Nacional de limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, para que possa valer só até 1º de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973.

Apesar dos desembargadores não terem analisado o mérito da arguição de inconstitucionalidade (nº 5051557-64.2015.4.04.0000), seus votos são claros ao distinguir a discussão sobre a Lei 12.973 da que foi analisada pelos ministros em março do ano passado (RE 574.706).

No julgamento do recurso distribuído em 2008, o STF analisou o conceito de receita bruta baseado na Constituição. Mas, em 2014, a Lei 12.973 passou a determinar que "na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente".

Na decisão da Corte Especial, os desembargadores entenderam que houve perda de objeto. "Acho que se tem que entender que essa questão não foi abordada pelo Supremo", disse o relator, desembargador Sebastião Ogê Muniz, na sessão de julgamento.

O resultado foi 9 votos a 5. "Os desembargadores entenderam que não fazia mais sentido julgarem a arguição porque o Supremo, quando analisa com repercussão geral, não julga só o caso concreto", afirma o advogado Rafael Nichele, do escritório de que leva seu nome. "Durante mais de um ano vários processos ficaram parados [no RS, PR e SC] aguardando a decisão. Além disso, a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] pode usar o mesmo argumento para tentar modular os efeitos do acórdão do Supremo", diz.

Logo que o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda trabalhou nesse processo sobre o novo conceito de receita (Lei 12.973) no TRF da 4ª Região, de acordo com Carlos Amorim, do Martinelli Advogados. Segundo ele, no início do ano, vários advogados ajuizaram reclamações no STF pedindo para os ministros intervirem na determinação do TRF de suspender os processos sobre o assunto. "Isso pressionou os desembargadores a julgar a arguição de inconstitucionalidade", afirma.

Por nota, a PGFN afirma que tem recorrido de todas as tentativas de aplicação prematura do julgamento do STF. Mas que, nos embargos, não pede a aplicação da Lei 12.973. Quanto às decisões judiciais transitadas em julgado, acrescenta, ações rescisórias poderão ser necessárias "na eventualidade de modulação de efeitos ou de modificação do acórdão".

Decisões finais

Embora o recurso da PGFN no Supremo ainda não tenha sido analisado, já há decisões de segunda instância transitadas em julgado. Segundo o advogado Henry Lummertz, do Souto Correa Advogados, para fazer provisões nos balanços, as empresas estão calculando o ICMS com base no valor destacado nas notas fiscais.

Contudo, segundo Lummertz, quando uma empresa consegue decisão favorável, a PGFN tem defendido que só deve ser excluído da base de cálculo das contribuições o ICMS efetivamente pago ao Estado, mensalmente, em vez do tributo destacado nas notas. "O Supremo demorou anos para chegar a uma decisão final a respeito. Mas a discussão deve se arrastar mais um pouco para se definir o cálculo do ICMS", diz.

A advogada Priscila Dalcomuni, do Martinelli Advogados, alerta ainda sobre o impacto da Lei nº 13.670, de 2018, nos balanços das empresas com decisão final favorável à exclusão do ICMS. "Como o crédito advindo de decisão transitada em julgado precisa ser reconhecido no mesmo mês, incide IR sobre esse ganho. Mas essas empresas que não podem mais usar o crédito de IR terão que tirar dinheiro do caixa para pagar os 34% de Imposto de Renda e CSLL", afirma.

Laura Ignacio

Fonte: Valor Econômico – 06/08/2018.