O aumento considerável no preço da energia nos últimos meses levou as empresas a buscarem algum tipo de economia no Poder Judiciário. Um dos alvos é a tributação que incide sobre as tarifas. Recentemente, uma companhia do ramo varejista conseguiu desvincular o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços dos valores cobrados pelo uso do sistema distribuição — tese ainda pouco explorada nos tribunais. A decisão liminar é da primeira instância da Justiça do Rio de Janeiro e foi publicada nessa quarta-feira (5/8).

A empresa foi representada pelos advogados Bruno de Abreu Faria e Rafael Alves dos Santos, do escritório Abreu Faria, Goulart & Santos. Eles representam outras empresas em pelo menos 20 ações em curso em vários tribunais. As demandas também questionam a incidência do ICMS sobre a Tarifa do Uso do sistema de Distribuição, que nada mais é que o custo decorrente do transporte da energia que vem embutida na conta de luz.

A liminar obtida traz precedentes do Superior Tribunal de Justiça contra a tributação da tarifa. Um das primeiras decisões nesse sentido datam de 2013 e foram proferidas pela 2ª Seção. É o caso do Recurso Especial 1.075.223/MG, relatado pela então ministra Eliana Calmon e pelo qual o colegiado fixou o entendimento de que “não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria: ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão”.

Consumo efetivo

Mas esse não foi o único pedido atendido. Os advogados também pediram que o ICMS passe a incidir apenas sobre a energia efetivamente consumida pela companhia. Bruno Faria explica: a varejista paga por demanda contratada — uma modalidade regulada pela Agência Nacional de Energia Elétrica que possibilita grandes consumidores efetuarem uma reserva de energia. O usuário paga pelo valor da quantidade contratada, independentemente de tê-la ou não utilizado.

De acordo com o advogado, a jurisprudência consolidada pelo STJ no julgamento de um recurso repetitivo vai no sentido de que o ICMS não incide sobre a demanda contratada, mas sobre a energia efetivamente consumida. Essa orientação do tribunal superior também foi levada em consideração pela Justiça do Rio. “O caso é bem conhecido na jurisprudência, tendo inclusive o STJ editado o Verbete 391, o qual dispõem que o ‘ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”, diz a determinação.

Bruno Faria destaca a importância da decisão da Justiça do Rio. “Especialmente em um momento de crise, pagar uma parcela reconhecidamente ilegal pelo STJ, é pesado. Expurgar a incidência do ICMS dessa base de cálculo faz todo o sentido. É benéfico para as empresas, até porque as alíquotas desse tributo são as mais pesadas”.

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Fonte: Revista Consultor Jurídico (08.08.2015)