O texto da Emenda Constitucional nº 87, que cria regras para a repartição do ICMS no comércio eletrônico pode gerar novas disputas judiciais. Publicada no Diário Oficial da União de sexta-feira, a norma estipula a forma de divisão do imposto entre os Estados de origem e destino das mercadorias compradas pela internet. No entanto, por um erro da própria emenda, não se sabe quando a regra valerá, pois há datas diferentes previstas. 

A confusão gera insegurança, principalmente, entre as grandes varejistas do Sudeste, que atualmente efetuam grande parte de suas vendas pelo "e-commerce". 

O coordenador do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e secretário da Fazenda do Pará, José Barroso Tostes Neto, informa, porém, que as novas regras começam a valer a partir de janeiro de 2016 para empresas e Estados, apesar de a emenda não deixar claro. Ele afirma que a norma deveria ter sido aprovada pelo Senado em 2014 e vigorar em 2015. "Como o calendário do ano passado foi comprometido pelas eleições, o Senado só aprovou a emenda agora, o que impediu a entrada em vigor neste ano", diz. 

Tostes afirma que, para o texto ser corrigido agora, seria necessário uma nova votação na Câmara e Senado. Por isso, a opção foi deixar a publicação da forma como está. "Correríamos o risco de perder este ano de novo - e a emenda não entraria em vigor sequer em 2016", diz. 

O artigo 3º da Emenda Constitucional determina que a norma "entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 dias desta". Já o inciso I do artigo 2º determina que "para o ano de 2015: 20% vai para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem". 

Segundo o coordenador do Confaz, como haverá a necessidade de os Estados regulamentarem a emenda, essas normas esclarecerão que as novas regras do ICMS do comércio eletrônico entrarão em vigor em janeiro de 2016. "Portanto, começará a ser aplicado o inciso II do artigo 2º da emenda, que determina que 40% do imposto vai para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem", afirma. 

Tostes adianta que o sistema de repartição do ICMS do e-commerce deverá ser semelhante ao regime de substituição tributária. Segundo ele, após os Estados editarem as respectivas leis, o Confaz editará norma sobre a questão. 

Segundo o consultor Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, para saber quanto pagará de ICMS nessas operações, a empresa remetente da mercadoria deve calcular a diferença entre a alíquota interestadual do ICMS e a alíquota do imposto no Estado de destino do produto. A alíquota interestadual é de 7% ou 12%, de acordo com o Estado de onde sai e para onde vai a mercadoria. 

"Sobre essa diferença incidirá o percentual que definirá quanto vai para o Estado de destino e quanto fica para o de origem. À empresa bastará pagar o imposto por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE)", diz Campanini. 

As varejistas temem que os Estados de destino exijam, a partir deste ano, 20% do ICMS como condição para a entrega da mercadoria. "Esses Estados podem criar dificuldades como segurar os produtos nas barreiras alfandegárias estaduais, como faziam para exigir o adicional criado pelo Protocolo ICMS nº 21", afirma Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados. "Nesse caso, as empresas terão que recorrer ao Judiciário", afirma. 

O Protocolo 21 foi instituído em 2011 pelo Confaz. A norma havia criado um adicional de ICMS a ser pago ao Estado de destino nas operações de e-commerce. No ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a medida inconstitucional. Mas modulou seus efeitos para a decisão valer somente para aqueles que já haviam proposto ação judicial, até fevereiro, contra o adicional, quando uma liminar do ministro Luiz Fux suspendeu os efeitos do protocolo. 

Para tributaristas, a emenda constitucional reforçará os argumentos das empresas que ainda têm ação judicial em andamento contra o adicional do Protocolo 21. "As empresas prejudicadas pela modulação do STF podem usá-la para tentar obter de volta o adicional pago no passado", diz o advogado Fernando Grasseschi Machado Mourão, do Braga & Moreno Consultores e Advogados. 

Além disso, a depender da regulamentação da emenda, as empresas podem ainda ter que recorrer ao Judiciário por não conseguirem usar os créditos de ICMS decorrentes do comércio eletrônico. O advogado Thiago de Mattos Marques, do Bichara Advogados, alerta que o Código de Defesa do Consumidor garante sete dias para a devolução do produto e do valor pago por ele. "Enquanto houver a repartição do imposto, parte do crédito será relativo ao Estado de origem e outra parcela ao de destino. 

Laura Ignacio - De São Paulo

Fonte: Valor Econômico / Clipping Eletrônico AASP (20.04.2015)