As empresas não devem pagar PIS e Cofins sobre créditos de ICMS provenientes de benefícios fiscais concedidos por Estados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O entendimento é da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - responsável por consolidar a jurisprudência no tribunal administrativo - e traz um importante precedente aos contribuintes. A decisão segue o que vem sendo definido no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso envolve uma indústria de calçados que recebeu incentivos fiscais de ICMS, por meio de créditos, dos Estados da Bahia (pelo programa ProBahia) e do Rio Grande do Sul (pelo FundoPem/RS). Para a Fazenda Nacional, essas subvenções comporiam a receita da fabricante e, por isso, teriam que ser tributadas por PIS e Cofins. Porém, a maioria dos conselheiros entendeu que esses créditos não devem entrar no faturamento ou na receita bruta.

Segundo o voto da relatora, conselheira Maria Teresa Martínez López, a decisão da 3ª Turma do Carf - da qual a Fazenda recorreu para a Câmara Superior - está correta e por isso não poderia ser reformada. Conforme a decisão, não seria possível incluir o incentivo na base de cálculo do PIS e da Cofins por sua caracterização como crédito fiscal do ICMS. "Os incentivos concedidos sob a forma de créditos fiscais servem à redução do imposto estadual devido, sendo os valores correspondentes redutores do saldo devedor. Daí não serem computados como faturamento ou receita bruta", diz.

A decisão ainda destaca que só haveria tributação, por entrar na receita bruta, "se o incentivo fosse estabelecido como crédito em moeda corrente (em vez de crédito escritural), e servisse para pagamento do imposto. Do mesmo modo, também seria tributado se o incentivo se desse por meio de desconto no valor de empréstimo concedido ao contribuinte, mas que em função do benefício estadual é pago a menor".

No Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem prevalecido a tese a favor dos contribuintes, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma. Porém, no Carf, a questão dividia os conselheiros, com uma leve vantagem para o Fisco, segundo o advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados. "Essa decisão da Câmara Superior certamente servirá de paradigma para outros contribuintes", afirma.

Para Moreira, os valores dos créditos de ICMS outorgados ao contribuinte não devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, "até porque não constituem efetivo ingresso de valores no caixa da empresa e não podem ser considerados como receita ou faturamento". Além disso, segundo o advogado, esses créditos são enquadrados no conceito de subvenções de investimento, concedidas em favor do contribuinte, que não podem sofrer incidência das contribuições.

A posição do Carf está em consonância com a intenção do legislador ao conceder um benefício fiscal, segundo a advogada Maria Inês Murgel, do JCMB Advogados e Consultores. "A incidência de PIS e Cofins diminuiria os valores do benefício, fazendo com que essa desoneração não fosse integral", diz.

Segundo Maria Inês, muitos desses casos têm sido resolvidos no Carf e não chegam ao Judiciário. "A empresa, com a certeza de que esse benefício é integral, acaba por ser autuada pelo Fisco", afirma. Porém, alguns contribuintes mais zelosos acabam por levar a discussão ao Judiciário, para evitar autuações. "Nesses casos, as empresas também têm obtido sucesso."

Para Ana Carolina Barbosa, do Departamento Tributário do Homero Costa Advogados, o assunto porém, está longe de ser pacificado e restará ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir a abrangência dos conceitos de faturamento e receita bruta para a definição da base de cálculo das contribuições. Isso porque, segundo a advogada, hoje os conceitos de faturamento e receita bruta presentes na legislação do PIS e da Cofins não cumulativo (Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003) são mais abrangentes do que o conceito de receita bruta estabelecido pelo tribunal, ao julgar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que trata de PIS e Cofins. "É fundamental que o STF delimite o conceito de receita bruta, e também declare a inconstitucionalidade desses dispositivos", diz.

Segundo o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, o tema ainda não é pacífico a favor dos contribuintes. Para ele, o Carf tem analisado cada caso e essa mesma decisão faz a ressalva de que em outras hipóteses de subsídio - como crédito em moeda corrente ou quando o incentivo se dá por meio de desconto no valor de empréstimo concedido ao contribuinte - haveria a incidência das contribuições. "Para a PGFN haveria a incidência de tributos em todos os subsídios, sem distinção. Porém, ainda que prevaleça esse entendimento, o Carf deverá analisar caso a caso."

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (04.06.2014)