O Órgão Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região começou a julgar a constitucionalidade de norma que estabeleceu multa de 50% para contribuinte inadimplente que distribuir bonificações ou lucros. Apenas o voto do relator, desembargador Márcio Moraes, já foi proferido, e contrário à penalidade. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista da desembargadora Diva Malerbi.

Os desembargadores analisam ação coletiva da seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP). A entidade ajuizou o processo em 2005 e obteve sentença favorável que vale para todos os advogados do Estado.

A multa - prevista no artigo 17 da Lei nº 11.055, de 2004 - estende-se a diretores e administradores beneficiados. O dispositivo altera parte da redação do artigo 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, que estabeleceu a penalidade.

O artigo 32 da norma de 1964 determina que as pessoas jurídicas, enquanto tiverem débito, não garantido com a União e suas autarquias de previdência e assistência social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, não poderão distribuir bonificações a seus acionistas e dar participação de lucros aos sócios, quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

Em 2004, por meio do artigo 17 da Lei nº 11.051, a norma apenas alterou o texto relativo à multa, incluindo o parágrafo 2º. Ele estabelece que a multa estará limitada a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.
De acordo com tributaristas, a norma de 1964 foi pouco utilizada, por não ser compatível com o Código Tributário Nacional, de 1966. Mas foi resgatada com a edição da lei de 2004, posterior à nova Constituição federal.

Foi o que defendeu o advogado da OAB-SP, Antônio Carlos Rodrigues do Amaral, na sustentação oral no Órgão Especial recentemente. Em 1964, quando foi editada a Lei nº 4.357, segundo ele, a sistemática de tributação no país ainda não estava estruturada. Mesmo depois do Código Tributário Nacional e a Constituição, a norma ficou esquecida até o ano 2000, até "algum saudosista" resgatá-la.

Para o procurador da Fazenda Nacional, Leonardo de Menezes Curty, que também fez defesa oral, "não é possível imaginar que um contribuinte tem lucro se ele não pagou débitos tributários" e, portanto, não poderia ter sido feita uma distribuição. Nos memoriais entregues aos desembargadores, a União juntou jurisprudência de outros tribunais regionais federais sobre o tema.

O presidente do Órgão Especial, Fábio Prieto, no entanto, levantou uma questão de ordem antes de analisar o mérito da questão. Ele questionou que, caso estivesse sendo analisada a norma de 1964, não caberia ao Órgão Especial a discussão, por não haver dúvida de inconstitucionalidade, sendo a norma anterior à Constituição. No caso de não recepção de uma norma pela Constituição, quem deveria decidir é a turma originária da ação.

O relator do caso, desembargador Márcio Moraes, entendeu que a norma, embora de 1964, poderia ser declarada inconstitucional, pois foi alterada pela lei de 2004 (posterior à Constituição). Ele considerou inconstitucional a nova norma.

Abel Amaro, coordenador regional da área de direito tributário do Veirano Advogados, destacou que a norma de 2004 alterou, inclusive, um trecho da Lei nº 4.357 que havia sido vetado pelo então presidente, Castelo Branco, antes de ser enviado ao Senado, referente à distribuição de bonificação aos acionistas.

"Mesmo na década de 60, essa disposição existia, mas nunca chegou a ser aplicada. Vivemos uma situação hoje que o governo, pela ânsia de arrecadação, vem usando esses instrumentos", afirmou Jorge Henrique Zaninetti, sócio de tributário do Siqueira Castro. O advogado citou também a Lei nº 8.212, de 1991, que retoma a Lei nº 4.357 para débitos referentes à seguridade social.

Luiz Fernando Mussolini Junior, advogado e juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo destacou o posicionamento da 2ª Turma do Superior Tribunal da Justiça em caso semelhante. O relator, ministro Castro Meira, explicou na ementa que "a pessoa jurídica não pode ser impedida de distribuir lucros e dividendos a sócios e acionistas quando está em situação de regularidade com o Fisco, o que ocorre quando cumpridos os termos do parcelamento".

Por Beatriz Olivon | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (11.04.2014)