Uma nova súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforça o entendimento de que o comerciante tem direito ao crédito de ICMS obtido em compra de mercadoria com nota fiscal que, posteriormente, descobre-se ter sido fraudada pelo vendedor. Basta que comprove-se boa-fé e que houve a aquisição do produto.

Para o STJ, o comprador de boa-fé não pode ser penalizado pela verificação posterior de inidoneidade da nota pela Fazenda Pública. A nova súmula, publicada na segunda-feira, é a número 509. Os ministros editaram o texto quase quatro anos depois de a 1ª Seção do STJ consolidar esse mesmo entendimento por meio de recurso repetitivo.

Porém, segundo advogados tributaristas, as fiscalizações estaduais continuam a lavrar autos de infração contra empresas, quando se entende que o fornecedor é inidôneo. "Quando o fornecedor e seus sócios não são encontrados, o Fisco tem ido atrás do consumidor", diz o advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados.

Para Moreira, nas instâncias administrativas e até mesmo no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo houve uma resistência, mesmo após o recurso repetitivo, para que se analisassem esses casos pelo princípio da boa-fé. Apenas em maio de 2012, a Câmara Superior do TIT passou a levar isso em consideração, com base no julgado do STJ. "Ainda assim, em muitos casos, deixa-se de avaliar a boa-fé e o TIT passa a exigir mais do que o normal para comprovar que a operação existiu. Mas nem sempre a empresa tem essa documentação", afirma.

Com base na nova súmula, o advogado afirma que vai peticionar em todos os processos administrativos e judiciais do escritório sobre o tema, mencionando a nova redação do STJ, para que se considere a boa-fé ao analisar o aproveitamento de créditos.

Apesar da súmula, os advogados Ana Paula Faria e Frederico Rodrigues da Cunha, do Gaia, Silva, Gaede & Associados, ressaltam que deve-se analisar caso a caso. Segundo eles, é preciso haver provas que comprovem a boa fé da empresa - comprovante de pagamento e do transporte da mercadoria -, além da verificação de que essa compra foi feita antes da declaração de inidoneidade da fornecedora. Ou seja, antes da edição de ato declaratório ou instrução normativa da Receita Federal que comunique o fato.

"Por isso, mesmo com a súmula, a fiscalização deve continuar fazendo autuações, nos casos em que entender não há essa comprovação", diz Ana Paula. Até porque o Fisco tem se baseado no artigo 23 da Lei Complementar nº 87, de 1996. Esse artigo diz que esse direito ao crédito está condicionado à idoneidade da documentação.
Como a súmula não tem efeito vinculante, os tribunais administrativos que discutem tributos estaduais não são obrigados a segui-la, segundo Cunha. "Ao contrário do Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] que, por norma, está obrigado a seguir todos os julgados em repetitivo no STJ", afirma Cunha. Porém, o texto deve servir de orientação, acrescenta o advogado.

O STJ pacificou seu entendimento sobre o assunto em abril de 2010, ao julgar um recurso proposto pelo Estado de Minas Gerais contra um uma distribuidora mineira. A empresa tinha sido autuada pelo aproveitamento supostamente indevido de créditos do ICMS referentes ao período de janeiro de 1999 a agosto de 2004. A companhia afirmou no processo que, na época, as empresas vendedoras eram consideradas idôneas pelo Sistema Integrado de Informações Sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra).

Na ocasião, a Corte definiu que a empresa tem direito ao crédito do imposto ao demonstrar apenas que a operação de fato ocorreu e que o cadastro do vendedor da mercadoria estava regular no Sintegra na época da aquisição.
De acordo com o ministro Luiz Fux, relator do processo, demonstrada a veracidade da compra da mercadoria, o princípio da não cumulatividade de impostos na cadeia autoriza o aproveitamento dos créditos de ICMS.

No julgamento, a Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos (Abihpec) e a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (Fecomercio) atuaram como amicus curiae. O advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, que as representou, afirma que súmula tem grande relevância para influenciar todas as instâncias do Judiciário. "Esse texto reforça que a empresa não tem poder de polícia para fiscalizar os fornecedores", diz. Para ele, a partir da súmula e comprovada que as operações são reais, deve ficar mais fácil ter decisões favoráveis aos contribuintes.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (04.04.2014)