A Amazon Brasil, que conta com um centro de distribuição em São Paulo, obteve no Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SP) uma decisão inusitada sobre o pagamento do ICMS nas vendas pela internet. A liminar determina o recolhimento da alíquota interestadual em São Paulo (no caso, 12%) e do adicional do imposto no Estado de destino da mercadoria, previsto no Protocolo ICMS nº 21, de 2011, questionado no Supremo Tribunal Federal (STF). Até então, as decisões determinavam apenas o pagamento da alíquota interna no local de origem, que em São Paulo é de 18%. A própria companhia, porém, pediu reconsideração da decisão, por entender que não seria benéfica.

No processo, a empresa alega que, após a edição do Protocolo nº 21 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), estava, na prática, submetida a recolher a alíquota interna de ICMS em São Paulo e o adicional. A norma autoriza 18 Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste a cobrar o imposto no destino de mercadorias compradas pela internet, telemarketing ou showroom. Sem a liminar, a Amazon estaria sujeita a ter mercadorias apreendidas se não cumprisse as determinações desses Estados.

Outras empresas nessa mesma situação obtiveram liminares nos Estados de destino de mercadorias que declaram o Protocolo n º 21 inconstitucional e as desobrigam de pagar o adicional de ICMS (leia mais abaixo). As decisões levam em consideração o artigo 155 da Constituição. O dispositivo prevê que, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, deve-se aplicar a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

O pedido da Amazon para não recolher a diferença ou adicional de ICMS, porém, foi solicitado na Justiça paulista. Subsidiariamente, a companhia solicitou ainda que, no caso de o protocolo ser considerado constitucional, a Fazenda paulista deixe de cobrar a alíquota interna nas vendas destinadas a consumidores dos Estados listados no protocolo.

O pedido de liminar foi indeferido pela 13ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo. O juiz entendeu ser incompetente para julgar a cobrança do ICMS por outros Estados e, em relação à Fazenda paulista, entendeu haver falta de interesse de agir, já que a segunda tributação ou mesmo a possibilidade de apreensão de mercadorias decorreriam da atuação das fiscalizações de outros Estados. A empresa recorreu por meio de medida cautelar ao TJ-SP.

Na decisão, o relator na 3ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, desembargador Ronaldo Andrade, afirma que, quando a atual Constituição foi concebida, não existia internet e comércio eletrônico. Assim, o artigo 155 da Constituição não poderia ser aplicado, uma vez que o comércio eletrônico é uma nova atividade que se desenvolve de maneira totalmente diferente, totalmente "desterritorializado".

Com esse entendimento, determinou o pagamento da alíquota interestadual em São Paulo e do adicional. Porém, após a decisão, a própria empresa entrou com pedido de reconsideração com a alegação de que a decisão liminar contraria " a maciça doutrina e jurisprudência acerca do tema, já que os precedentes dos tribunais superiores mostram sólida tendência no reconhecimento da inconstitucionalidade do Protocolo 21 e da legislação dos demais Estados, que o regulamenta".

De acordo com o pedido, como há elevada probabilidade dessa liminar ser suspensa, essa forma de recolhimento se tornaria "excessivamente onerosa" para a companhia. Isso porque a Amazon terá pago ICMS para terceiros que não são parte e, ao final, continuaria devendo uma parcela do ICMS para São Paulo. Procurada pelo Valor, a empresa preferiu não se manifestar.

O caso da Amazon está sendo acompanhado de perto pela Fazenda paulista, de acordo com o subprocurador geral do Estado de São Paulo da Área do Contencioso Tributário Fiscal, Eduardo José Fagundes. Para ele, a liminar "é prejudicial aos interesses da própria empresa", uma vez que o pleno do STF já confirmou as liminares que suspenderam a eficácia de leis da Paraíba e do Piauí, que determinam o pagamento do adicional de ICMS. Apenas no Supremo, há sete ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) sobre o assunto contra leis estaduais e o Protocolo n º 21.

Para a advogada tributarista Jaciane Souza Mascarenhas, do ZRDF Advogados, porém, a liminar obtida pela Amazon significa uma "mudança de paradigma", já que há uma arrecadação desproporcional de ICMS nas regiões sul e sudeste, que concentram a maioria das redes varejistas. Segundo a advogada, essa mesma discussão poderá ser analisada no STF em recurso extraordinário interposto pelo Estado de Sergipe contra um grupo varejista em São Paulo.

Já o advogado Rafael Augusto Pinto, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, entende que a liminar não beneficia a empresa, uma vez que o STF já tem sinalizado que deve declarar inconstitucional o Protocolo nº 21. Nesse caso, a Amazon teria que pagar o ICMS devido para São Paulo e tentar reaver os valores pagos em outros Estados.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (17.02.2014)