Liminares da Justiça Federal têm livrado empresas do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre verbas trabalhistas consideradas indenizatórias. Os pedidos dos contribuintes têm como base decisões dos tribunais superiores que afastaram o pagamento de contribuição previdenciária sobre essas verbas - como aviso prévio indenizado, férias e auxílio-transporte.

Há decisões favoráveis nos Estados de São Paulo e de Minas Gerais. Se forem confirmadas, os trabalhadores acabarão com um saldo menor no FGTS. Os recursos do fundo podem ser sacados no caso de demissão sem justa causa, doença grave ou aquisição de imóvel.

Em recente liminar concedida pela 7ª Vara Federal de Campinas, interior de São Paulo, uma empresa ficou liberada de recolher o FGTS incidente sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, férias gozadas e auxílio-transporte.

O juiz entendeu que a tese aceita nos tribunais superiores sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas indenizatórias também poderia ser aplicada ao caso. Para o magistrado, apesar de o FGTS ser "um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei", a sua incidência estaria prevista no artigo 15 da Lei nº 8.036, de 1990. O artigo estabelece que a base de incidência do FGTS é a remuneração devida ao trabalhador. Por isso, estariam excluídas as parcelas pagas que não possuem natureza remuneratória.

Na decisão, o juiz cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O entendimento da Corte é de que o auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, abono de férias e terço de férias indenizadas possuem caráter indenizatório.

Segundo os ministros, "se não há trabalho, não se pode falar em salário ou remuneração".
O magistrado ainda faz referência à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias por sua natureza indenizatória e não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. Ainda menciona decisão do STJ que aplicou o mesmo entendimento às férias usufruídas e sobre valores de vale-transporte.

Porém, a 7ª Vara Federal de Campinas negou o pedido sobre adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, bem como sobre as horas extras e o 13º salário. Para isso, cita jurisprudência do STJ e do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região no sentido de que esses adicionais inserem-se no conceito de ganhos habituais e compõem a base de cálculo das contribuições sociais, sendo reconhecida sua natureza salarial e não indenizatória.

Já em relação às horas extras, o magistrado afirma que são pagas em decorrência do trabalho extraordinário. "Como tal, não tem caráter indenizatório, mas remuneratório, pois visa retribuir o trabalho laborado em regime extraordinário", diz.

Para o advogado da empresa, Gease Henrique de Oliveira Miguel, sócio do Oliveira Miguel Sociedade de Advogados, a tese tem chances de sucesso, já que baseia-se em decisões consolidadas dos tribunais superiores. Segundo ele, a empresa terá uma redução de aproximadamente 10% no recolhimento do FGTS.

O advogado ainda afirma que recorreu para pedir novamente a exclusão do FTGS para as horas extras, adicional noturno e 13º salário. "O 13º salário não corresponde a dias trabalhados, mas a uma gratificação natalina, sem natureza salarial", afirma. Para ele, as horas extras e o adicional noturno também não poderiam ser considerados verbas remuneratórias. No mérito, o advogado ainda pleiteia a devolução de todos os valores pagos nos últimos cinco anos.

Em Minas Gerais, a 19ª Vara Federal de Belo Horizonte livrou companhias filiadas a um sindicato de recolher o FGTS sobre o adicional de férias, auxílios-doença e acidente e aviso prévio indenizado. A 22 ª Vara Federal de Belo Horizonte também concedeu, por meio de liminar, os mesmos benefícios a uma mineradora, incluindo ainda o abono pecuniário - venda de dez dias das férias.

Segundo o advogado Antônio Carlos Frugis, do Demarest e Almeida Advogados, alguns clientes têm procurado o escritório para ajuizar ações sobre o tema. Como envolve direitos constitucionais, o caso poderá chegar ao STF. "Os ministros poderão proferir uma decisão política, favorável aos trabalhadores, ou uma decisão técnica, que segue a jurisprudência", diz.

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Caixa Econômica Federal informou que o banco não é competente para fiscalizar e cobrar esses depósitos e que a função é do Ministério do Trabalho e Emprego. Ainda assim, a Caixa reconhece que a cobrança do FGTS é legal e pertinente nos termos da legislação vigente. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retornou até o fechamento da edição.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico (06.05.13)