O Conselho Especial do TJ/DF manteve liminar em mandado de segurança suspendendo a aplicação pelo DF do Protocolo ICMS 21, que prevê incidência tributária sobre operações interestaduais não presenciais, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou "showroom", pela unidade federada de destino da mercadoria. De acordo com a decisão colegiada, o protocolo fere o pacto federativo ao contrariar dispositivo constitucional sobre incidência do ICMS, que seria devido à unidade de origem do produto e não à unidade destinatária.

O mandado de segurança, com pedido liminar, foi impetrado por J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME, em agosto de 2011. A empresa informou que realiza vendas a órgãos e entidades públicas em todo o território nacional, mediante processos de licitação e concorrências públicas realizadas de forma não presencial por meio de pregões eletrônicos via internet. Segundo ela, diversos contratos estavam pendentes de entrega dos respectivos produtos no Distrito Federal devido à cobrança do "adicional" do ICMS previsto no Protocolo nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto Distrital nº 32.933/2011. Alegou a ilegalidade da cobrança e pediu sua suspensão.

Após a concessão da liminar a favor da empresa requerente, o Distrito Federal, entrou com agravo pedindo a revogação da medida. De acordo com o ente federado, o Protocolo nº 21/11, criado por ato do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, não fere os princípios constitucionais, entre eles o Pacto Federativo, e busca reduzir as desigualdades regionais e sociais, observando fielmente o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 87/96.

Segundo consta dos autos, o Protocolo foi assinado apenas pelos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal. Para o relator, esse fato demonstra que "o protocolo não foi unânime, ou seja, não foi assinado por todos os Estados da Federação, logo fica nítida a violação do pacto federativo" .

Segundo o desembargador, "a exigência de um adicional do ICMS sobre venda realizada por intermédio de comércio eletrônico viola a regra da divisão de competências tributárias entre os entes federados, bem como a repartição das receitas na forma do artigo 157 da Constituição Federal. Isso porque o ICMS já teria sido recolhido no Estado de origem da mercadoria, não cabendo ao Estado do consumidor final beneficiar-se pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território do outro ente federado".

O entendimento do relator foi acompanhado pelo colegiado do Conselho Especial que, à unanimidade, manteve a suspensão da cobrança até que seja julgado o mérito do mandado de segurança. A decisão vale somente para as partes do processo.

Processo: 20110020153958
Fonte: Migalhas.com.br (07.11.11)