O Superior Tribunal de Justiça (STJ) liberou duas empresas de um mesmo grupo de pagar contribuição previdenciária sobre os valores distribuídos, entre 1995 e 2000, aos empregados a título de participação nos lucros ou resultados.

Apesar de a Constituição Federal e normas específicas preverem a isenção nesse tipo de bonificação, a legislação estabelece uma série de itens a serem cumpridos pelas empresas para que a verba distribuída não tenha caráter salarial e, portanto, não esteja sujeita à tributação.

A novidade nos casos julgados - tanto pela 1ª Turma quanto pela 2ª Turma da Corte - é o fato de os ministros terem entendido que, apesar de o grupo não ter seguido uma das regras da Lei nº 10.101, de 2000 - que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados -, o fato não seria suficiente para o INSS multá-las.

O grupo deixou de protocolar no sindicato da categoria o plano de participação nos resultados, uma das regras previstas na Lei nº 10.101. Entre outros itens que devem ser seguidos é o pagamento do montante em, no máximo, duas vezes ao ano.

Apesar de o relator do processo na 1ª Turma, ministro Luiz Fux, não ter julgado o mérito do recurso, ele afirmou na decisão que a intervenção do sindicato na negociação do plano tem a finalidade de cuidar dos interesses dos empregados e que o registro do acordo no sindicato seria uma forma de comprovar os termos dessa participação.

No entanto, segundo ele, se atendidos os demais requisitos da legislação que caracterizam os pagamentos como participação nos resultados, a ausência de intervenção do sindicato nas negociações e a falta de registro do acordo não afetariam a natureza dos pagamentos, que continuariam sendo participação nos resultados.

Segundo tributaristas, esse tipo de multa aterroriza a vida de empresas que adotam como prática a participação nos lucros ou resultados. "Hoje esse problema é muito comum.

É o ponto de salão dos fiscais que, quando não têm mais o que achar, vão nesse ponto", diz o advogado Júlio de Oliveira, sócio do Machado Associados. O advogado Sérgio Presta, do escritório Azevedo Rios, Camargo, Seragini e Presta Advogados, acrescenta que muitas vezes basta o fiscal entender que um dos itens da lei não foi cumprido para o que não é salário seja considerado como tal. Ele lembra que a multa nesses casos é de 75% sobre o valor pago, pois considera-se que a contribuição devida não foi paga.

O advogado que representa as empresas do grupo no STJ, René Bergman Ávila, do escritório que leva o seu nome, afirma que o INSS se prendeu a uma mera formalidade - arquivamento do plano no sindicato - para fazer a cobrança da contribuição.

Ele afirma, porém, que perante o Judiciário o grupo fez a prova plena de que as empresas possuem planos anuais de participação nos resultados. "Foi demonstrado que a causa dos pagamentos era o cumprimento das metas previstas no plano", diz.

Por isso, ele afirma que não há lógica na exigência do INSS, pois uma formalidade não poderia alterar a natureza do pagamento. "Tenha o acordo sido arquivado ou não, a natureza do pagamento é que define a isenção."

No processo julgado pela 2ª Turma, segundo o advogado, os ministros não entraram tanto no mérito da questão quanto a 1ª Turma, mas acolheram o entendimento do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que seguiu essa linha de entendimento.

O advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados afirma que por via das dúvidas sempre aconselha seus clientes a fazer uma ata formal com a assinatura dos representantes dos empregados e também do sindicato.

Em decisões anteriores, o STJ determinou o pagamento da contribuição por empresas que não cumpriram as regras da lei. Nos casos, porém, houve a distribuição de mais de dois pagamentos ao longo do ano, o que caracterizaria fraude ou salário indireto. Segundo Ávila, isso ocorre porque a empresa não comprova a existência do plano de participação nos lucros ou resultados.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) - que representa o INSS em juízo - não se manifestou sobre os julgamentos.

Publicada no Valor Econômico em 08.12.2010. Autora: Zínia Baeta.

Fonte: Relações do Trabalho.com.br (08.12.10)