O Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela primeira vez, entrou no mérito da guerra fiscal entre os Estados. Numa decisão emblemática, a Corte não permitiu que a Fazenda do Mato Grosso dificultasse a entrada no Estado de mercadorias agraciadas com benefício fiscal. Por unanimidade, os ministros da 1ª Turma do STJ ordenaram a liberação das mercadorias de uma indústria do setor de cimento, que estavam presas em barreira fiscal mato-grossense. "Em verdade, diversos Estados agem de forma parecida, como Goiás, Ceará e São Paulo", afirma o advogado tributarista Eduardo Pugliese Pincelli, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados.

A cimenteira havia vendido mercadorias do Mato Grosso do Sul para o Mato Grosso. No Estado de origem, a empresa havia obtido benefício fiscal e pagou apenas 4,8% de ICMS, e não a alíquota de 12%. Mas ao entrar no Estado destino, ela queria usar crédito de ICMS de valor equivalente à alíquota cheia, de 12%. Problema comum, o Estado de destino, no caso o Mato Grosso, não permitiu o aproveitamento do crédito. O Decreto estadual nº 4.540, de 2004, limita o crédito de mercadoria agraciada com benefício fiscal a 2%.

Segundo Pugliese, há casos semelhantes no escritório. O advogado explica que diversas empresas são autuadas por causa de normas de retaliação a Estados que concedem benefício fiscal sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Apesar de ainda caber recurso do Fisco estadual, a decisão serve de precedente para outros processos porque, segundo entendimento do STJ, o crédito a ser usado no Estado de destino das mercadorias deve corresponder ao valor cobrado, ou seja, da alíquota cheia do ICMS. E não ao valor efetivamente recolhido, que seria a alíquota com desconto. Trata-se, portanto, de uma reviravolta na jurisprudência da Corte sobre o tema. "Isso é sempre argumentado pelos contribuintes prejudicados, mas ainda não tinha visto ser acatado", afirma o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados. No entanto, por ter viés constitucional, o Supremo Tribunal Federal (STF) é que deverá dar a palavra final sobre o tema.

Quanto à retenção dos caminhões e apreensão das mercadorias da indústria, o voto do ministro relator Benedito Gonçalves deixa claro qual é sua interpretação. O magistrado concordou com a ilegitimidade do decreto estadual e interpretou a medida como instrumento de cobrança de diferenças de ICMS. Os demais ministros da 1ª Turma aprovaram seu voto.

Na primeira instância, foi proferida sentença no sentido de que o crédito deveria ser equivalente à alíquota efetiva de 4,8%. De acordo com a Lei Complementar nº 87, de 1996, a chamada Lei Kandir, quando operação é interestadual e trata-se de ICMS a ser pago pelo regime da substituição tributária, desconta-se o ICMS da operação anterior. A empresa recorreu para requerer o direito aos 12%. Segundo o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Godói, Viotti e Leite Campos Advogados, que representa a empresa na ação, a Constituição Federal só determina o estorno de crédito de ICMS quando trata de isenção, redução de base de cálculo ou da não incidência na operação anterior. "Nesse caso, não ocorreu nenhuma dessas três hipóteses", afirma o advogado.

Laura Ignacio, de São Paulo

Fonte: AASP – Associação dos Advogados de São Paulo (08.06.10)