Na apuração da contribuição para o PIS/Cofins a compensar e incidente sobre a venda, o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.

Essa foi a conclusão da Solução de Consulta 10 Cosit da Receita Federal sobre o regime de apuração não cumulativa das contribuições do PIS/Cofins.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS/Cofins.

Diante disso, foi feita consulta da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil procurando verificar como se dará a apuração dos créditos do PIS/Cofins no regime não cumulativo.

O parecer afirmou que a não cumulatividade pode ser obtida de duas formas: sistema de tributo contra tributo ou sistema de base contra base. Para a contribuição do PIS/Cofins foi adotado o sistema de base contra base.

"Nesse método, para apurar o valor do crédito da Cofins a ser descontado, o contribuinte aplicará, sobre a base de cálculo dos créditos, a alíquota da não cumulatividade, ou seja 7,6%. Tal alíquota independe de o adquirente ter comprado o produto de uma pessoa jurídica sujeita às contribuições no regime cumulativo — ou seja, que apurou a Cofins a pagar mediante a aplicação da alíquota de 3% — ou comprado de uma pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo, que apura a contribuição mediante a alíquota de 7,6%", continuou o parecer.

De acordo com a coordenação-geral de tributação, em função da aplicação do método de base contra base, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota de 7,6% para apuração do crédito da Cofins, atendendo a regra da não cumulatividade, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor — ou seja, o valor da nota fiscal deduzido do valor do ICMS destacado, visto que esse imposto, conforme a decisão do STF, não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador.

A solução de consulta ressaltou que, se for admitida a manutenção do ICMS no valor de aquisição de bens que dão direito a crédito, haverá um "completo desvirtuamento da não cumulatividade do PIS/Cofins, esvaziando a arrecadação. Em situação limite, considerando as margens de agregação na cadeia de produção e comercialização de determinado produto, é possível chegar-se a saldo líquido negativo das contribuições ao final da cadeia. Ou seja, a atividade econômica será subsidiada pela União com valores retirados da Seguridade Social", disse o parecer.

"Logo, a tese de que, na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar, o ICMS integra o valor de aquisição de bens que geram direito a créditos está em total desacordo com o Princípio da Razoabilidade, visto que ameaça duas das principais fontes para o financiamento da seguridade social, tirando a coerência do arcabouço constitucional criado para esse fim", concluiu.

Turbulência

Para o advogado Alessandro Mendes Cardoso, após o julgamento do RE 574.706 era grande a expectativa das empresas sobre como a Receita iria tratar o cálculo dos créditos de PIS/Cofins. O Parecer Cosit 10 confirma o temor de que o órgão iria entender pela exclusão do ICMS também do cálculo do crédito não-cumulativo.

"Esse posicionamento traz grande insegurança jurídica e inicia nova controvérsia entre Fisco e contribuintes, sobre esse tema que se esperava finalizado. Entendemos equivocado o posicionamento, já que a legislação determina o sistema de cálculo de base sobre base para o PIS/Cofins, de forma que o ICMS compõe o custo de aquisição, devendo ser considerado para o cálculo do crédito cumulativo", opina.

"A sua exclusão desse cálculo somente pode ser dar por alteração da legislação e não por mero exercício interpretativo da RFB. Não se trata de questão de razoabilidade, conforme defende o parecer, e sim de legalidade."

A mesma avaliação foi feita pelo tributarista Breno Dias de Paula. “Mais uma vez o ativismo fazendário querendo se sobrepor a autoridade da coisa julgada do Poder Judiciário. O Parecer Cosit 10 insiste em restringir o alcance da decisão judicial. A restrição do crédito à compensar não pode ser feito por interpretação restritiva da Receita Federal. Eventual mudança somente por lei. O Supremo delimitou o alcance do conceito constitucional de faturamento e todos devem obedecer, inclusive a Receita Federal”

Matheus Bueno, advogado, mestre pela Universidade de Georgetown e membro do comitê acadêmico do curso de especialização em Direito Tributário Internacional do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, explicou que no sistema base contra base o valor agregado onerado pelo tributo é aferido mediante a observação daquilo que foi contribuído na cadeia pelo próprio contribuinte, incluindo basicamente seus custos de mão de obra, encargos correlatos e margem de lucro. Difere-se do método imposto contra imposto, que, tal qual no ICMS e no IPI, confere apenas o crédito destacado em documentos de compra.

Para o especialista, embora assuma que as contribuições PIS/Cofins buscam o valor agregado no método base contra base, o fisco preocupa-se em identificar qual valor foi onerado no fornecedor, misturando aqui esse método com o de imposto contra imposto. Nunca importou o montante oferecido à tributação pelo fornecedor. Basta se perseguir o que foi efetivamente agregado pelo contribuinte, o que não deveria ser alterado pela base ou alíquota daquele primeiro.

“Ainda que o ICMS não tenha sido computado na base de PIS/Cofins do fornecedor, o imposto não faz parte do valor agregado pelo contribuinte adquirente do bem e, portanto, deve sim estar na base de créditos, porque não se trata de identificar o custo de aquisição apenas, mas a margem de contribuição. Por fim, a interpretação da Cosit nunca foi validada pelo judiciário, como se tenta indicar na opinião”, ressaltou.

Alessandro Mendes Cardoso, sócio do Rolim Advogados entende que a Receita defendeu que a mesma base sobre a qual se apura o débito do PIS/Cofins, deve ser utilizada para a apuração do crédito, na sistemática não-cumulativa e não poderia haver diferenciação entre essas bases. Mas, o valor da aquisição dos bens e serviços é acrescido do ICMS, que por isso deve compor a base do crédito. Para que o ICMS seja excluído do cálculo do crédito do PIS/Cofins, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 devem ser alteradas para prever essa exclusão.

Clique aqui para ler o parecer

Ana Luisa Saliba – Repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico – 24/08/2021